Boa tarde a todos os colegas.
Inicialmente, minhas desculpas por não ministrar aula nesta última segunda-feira. Estava doente e não consegui ir à UNIT.
Informo, ainda, que no dia 14.11.2009, a partir das 13:20 horas,haverá aula de reposição relativa ao dia 26.10.2009.
Estão mantidas as datas das provas e medidas de eficiência.
Atenciosamente,
MARIO DE OLIVEIRA NETO
quarta-feira, 28 de outubro de 2009
domingo, 18 de outubro de 2009
teoria da situaçAo jurídica
Situações subjetivas e processo
José Maria Rosa Tesheiner
(Professor de Processo Civil na PUC-RS)
Resumo
O autor expõe sua concepção de situações ou estados jurídicos fundamentais , explicando a dinâmica das relações jurídicas, em especial, a da relação jurídica processual. Incidentemente, mostra a identidade essencial dos conceitos de ônus e de direito formativo.
Introdução
O Direito regula o convívio. Regula relações interpessoais, ordenando, proibindo ou permitindo. Daí a relevância jurídica dos atos humanos devidos (ordenados ou proibidos) ou permitidos. Ordenam-se, proibem-se ou permitem-se atos a benefício da comunidade, de grupos, ou de indivíduos determinados ou indeterminados. Chamam-se relações jurídicas as relações interpessoais reguladas pelo Direito.
Situações subjetivas são momentos de uma relação jurídica. São frações temporais de uma relação interpessoal regulada pelo Direito. Supõem-se um ato, devido ou permitido, e dois sujeitos, um dito ativo e outro, passivo. Sujeito ativo não é necessariamente aquele que pratica o ato, mas aquele que, na situação jurídica, encontra-se na posição subordinante. Simetricamente, sujeito passivo é aquele que se encontra na posição subordinada, em relação ao ato considerado. A subordinação é estabelecida pelo Direito a benefício de quem pratica o ato, a benefício de terceiro ou da comunidade.
Eis aí as premissas para a apresentação das situações jurídicas fundamentais.
Situação de crédito e débito
Preferimos falar em situações subjetivas de crédito, e não em direitos subjetivos de crédito, por causa da dinâmica das relações jurídicas. Costuma-se dizer, por exemplo, que o comodato compreende apenas uma obrigação, a cargo do comodatário, que deve devolver a coisa emprestada. Isso não é inteiramente verdadeiro, porque, apresentando-se o comodatário ao comodante, para devolver a coisa emprestada, surge para o comodante o dever de recebê-la. A aceitação constitui, aí, ato devido pelo comodante.
Supõem-se, na situação subjetiva de crédito, duas pessoas, um credor e um devedor, e um ato (positivo ou negativo) imposto ao devedor. O credor é o sujeito ativo dessa relação, porque é seu o interesse que é tutelado pela norma que impõe a prática (ou omissão) do ato. É a essa situação que se refere a doutrina que vê no direito subjetivo um interesse juridicamente protegido (Jhering [1] ).
Há outra situação subjetiva, a de poder e sujeição, quando se define o sujeito ativo, não como beneficiado, mas como titular do poder de exigir. Essa é a situação visualizada pela doutrina que conceitua o direito subjetivo nos termos da chamada teoria da vontade (Windscheid [2] , Savigny [3] ) .
Situação de poder e sujeição
Supõm-se, na situação poder e sujeição, duas pessoas e um ato. Sujeito ativo, no caso, é a pessoa que pode (ou deve) praticar o ato; sujeito passivo, aquele que sofre os efeitos do ato. O ato é praticado a benefício da comunidade, de um grupo de indivíduos, de pessoa determinada ou indeterminada, ou do próprio titular do poder.
No caso de poder-dever, há duas situações subjetivas relativas ao mesmo ato, uma de crédito, correspondente ao dever, em relação ao beneficiado pelo ato; a outra, de poder, em relação ao que sofre os efeitos do ato.
O que caracteriza a posição do sujeito passivo é a circunstância de sofrer os efeitos do ato, nada importando que seja por ele prejudicado ou beneficiado.
Os direitos formativos constituem espécie de poder e sujeição. Define-se direito formativo como o poder de influir, mediante declaração de vontade, sobre a condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade deste [4] . Não coincidem os conceitos, porque o ato, a que se refere a situação de poder e sujeição, pode ser um ato de força. É o caso, por exemplo, do hospedeiro ou do locador, que aprende bens do hóspede ou do locatário, para a constituição de penhor legal [5] .
Comparativo das duas situações
Na situação de crédito e débito, considera-se a relação existente entre aquele que deve praticar o ato (devedor) e aquele que é beneficiado pelo ato (credor). Na situação de poder e sujeição, considera-se a relação existente entre aquele que pratica e aquele que sofre os efeitos do ato, desconsiderando-se o beneficiado, que tanto pode ser o titular do poder, quanto um terceiro ou até mesmo aquele que sofre os efeitos do ato. Quando um pai castiga (moderamente) seu filho, este sofre os efeitos do ato, ainda que seja castigado "para seu bem".
Já se observou que, no caso de poder-dever, há duas situações subjetivas, relativas ao mesmo ato: uma, de poder e sujeição; a outra, de crédito e débito.
Um ato único pode envolver três sujeitos: aquele que o pratica, o que lhe sofre os efeitos e o beneficiado. Em consequência, há três relações a considerar: a que se estabelece entre o que pratica e o que sofre os efeitos do ato; a relação entre o que pratica o ato e o beneficiado e, finalmente, a relação entre o que sofre os efeitos do ato e o beneficiado. Desconsideramos esta última relação, porque ela é simples reflexo de uma das anteriores. Não se trata, pois, de uma situação fundamental, mas de uma situação derivada ou reflexa.
O zero como situação jurídica
Para completar o quadro das situações jurídicas fundamentais, é preciso acrescentar, ainda, o zero, ou seja, a situação ou estado de liberdade. Ocorre quando entre dois sujeitos não há relação jurídica, porque ela ainda não surgiu ou porque se extinguiu, não se cogitando de ato que possa ou deva ser praticado por qualquer deles. Precisamos desse conceito para explicar a dinâmica das situações subjetivas.
Dinâmica das situações subjetivas
Melhor do que os conceitos de direito subjetivo e de direito formativo é o de situações subjetivas, porque explicam a dinâmica das relações jurídicas. Tome-se novamente, como exemplo, a hipótese de comodato. Temos, inicialmente, o zero, ou seja, a inexistência de relação jurídica entre as partes. Emprestada a coisa, surge para o comodatário o dever de devolvê-la (situação de crédito e débito). O comodante tem o poder de denunciar o contrato (situação de poder e sujeição). Exercido esse direito formativo, surge para o comodatário a obrigação de devolver a coisa (situação de crédito e débito). Oferecendo o comodatário a coisa ao comodante, tem este o dever de recebê-la (situação de crédito e débito). Recebida a coisa em devolução, extingue-se o contrato (situação zero: estado ou situação de liberdade).
Outro exemplo, este do Direito Administrativo: transcorrido o tempo exigido para a aposentadoria voluntária, o funcionário adquire o direito à aposentadoria, podendo requerê-la a qualquer tempo (direito formativo, estado de poder e sujeição). Feito o requerimento, surge para o Estado o dever de aposentar o servidor (situação de débito e crédito).
Situações subjetivas processuais
A chamada teoria do direito abstrato de agir concebe a ação como um direito subjetivo contra o Estado, apresentado como devedor da prestação jurisdicional. Trata-se, pois, de uma situação de crédito e débito. Na bela conceituação de Pontes de Miranda (que não coincide com a do Código de Processo Civil) sentença é ato de entrega da prestação jurisdicional. Nessa linha de pensamento, a sentença não é necessáriamente um ato de natureza declarativa. Pode ter outra natureza, como ocorre quando o juiz satisfaz o crédito do autor, adimplindo em lugar do devedor, mediante atos de execução.
A ação como direito à prestação jurisdicional do Estado vincula-se à ideologia liberal. Mas não é preciso filiação à ideologia totalitária para reconhecer que a relação entre o autor e o juiz não é apenas a de um credor em face de seu devedor. É também uma relação de poder e sujeição. Provocando o exercício da jurisdição, o autor submete-se ao poder jurisdicional. Vai buscar lã e pode sair tosquiado.
Talvez com maior coerência, a teoria chiovendiana do direito concreto de agir [6] concebe a ação como direito, não contra o Estado, mas contra o réu, direito, porém, cuja existência somente é reconhecida se acolhido o pedido do autor. Terminando o processo por sentença meramente processual ou com rejeição do pedido, terá havido processo sem ação. É absurdo condenar-se as teorias concretas, com a observação de que não explicam a ação improcedente. Como se Wach [7] e Chiovenda não soubessem que o autor pode ser vencido! Esses autores não buscaram explicar o direito ao processo, mas o dever do Estado de tutelar situação substancial do autor (direito a sentença de acolhimento do pedido).
Na concepção de Chiovenda, a ação é um direito formativo do autor contra o réu, portanto, uma situação de poder e sujeição. O autor, que tenha razão, tem o poder de, mediante declaração de vontade (exercício da ação), obter a atuação da vontade da lei. De regra, o Estado não se preocupa com a violação de direitos ou interesses individuais. Mas o prejudicado, querendo, pode provocar a atuação da vontade da lei: o devedor é condenado e executado e assim se satisfaz, através do processo, o crédito do autor, existente no plano do direito material.
Essa concepção de Chiovenda pode ser ampliada, para compreender, não apenas os casos de acolhimento do pedido, mas também os casos de rejeição. Observe-se que o autor, tendo ou não razão, tem o poder de submeter o réu ao processo. Isso foi bem destacado por Moreira Alves, definindo ação como "a faculdade que tem alguém de provocar o Estado para que este venha prestar jurisdição e de submeter a pessoa do réu, para receber também, essa jurisdição" [8] .
Essa concepção tem a vantagem de mostrar que existe relação processual, não somente nas linhas autor-juiz, juiz-réu (teoria angular da relação processual), mas também na linha autor-réu (teoria triangular da relação processual). Nega-se a realidade, quando se afirma não existir relação processual entre o autor e o réu, porque os atos de cada parte inegavelmente projetam-se sobre a esfera jurídica da outra, prejudicando-a ou beneficiando-a.
O processo é uma relação dinâmica, mais claramente do que as relações de direito material. Sucedem-se, em seu curso, situações de crédito e de poder, até que ele se extingue, com desvinculação das partes, que assim retornam ao estado zero, ou estado de liberdade.
Mais do que no direito material, o processo comporta a existência de ônus, correspondente às situações em que a omissão de um ato prejudica o onerado. Há não apenas o ônus de provar, mas também o de alegar, o de impulsionar o processo, de preparar o recurso, de exibir documento, de comparecer à audiência, etc.
Direitos formativos e ônus são ambos espécies da categoria mais ampla das situações subjetivas de poder e sujeição. Na verdade, direito formativo e ônus são conceitos substancialmente idênticos. Apenas a formulação é diferente: positiva, no caso do direito afirmativo; negativa, no caso de ônus. "Podes praticar o ato x, que te beneficia", eis a fórmula do direito formativo. "Se não praticares o ato y, serás prejudicado", eis a fórmula do ônus.
A utilidade do conceito de situação subjetiva de poder e sujeição, mais amplo que o de direito formativo, revela-se quando se observa a existência, no processo, de atos, menos comuns no direito material, que constituem exercício de poder, mas não mediante declaração de vontade. É o que ocorre, por exemplo, na penhora, mediante apreensão de bens do devedor. Prescinde-se da vontade do executado, que pode até mesmo ignorar a existência do ato. A busca e apreensão de menor consitui exercício de poder. É ato voluntário, mas não tem a natureza de declaração de vontade. De igual forma, a execução de um despejo ou o cumprimento de um mandado de reintegração de posse.
O processo não se limita a atuar no mundo jurídico. Atua no mundo fático, por vezes de forma dramática, destruindo bens e enjaulando indivíduos.
Concepção de Goldschmidt
As idéias aqui expostas não coincidem a concepção de Goldschmidt, que vê o processo, não como relação jurídica, mas como uma situação jurídica.
Segundo esse autor, as normas processuais têm por destinatário o juiz, não constituindo para as partes senão avisos de que ele observará determinada conduta e, a final, pronunciará uma sentença com determinado conteúdo. Os vínculos que daí decorrem para as partes não são propriamente "relações jurídicas" (consideração "estática" do Direito), isto é, não constituem direitos nem deveres, mas "situações jurídicas" (consideração "dinâmica" do Direito), quer dizer, situações de expectativa da conduta do juiz, e, em última análise, do futuro julgamento; em uma palavra: expectativas, possibilidades e ônus. Os direitos processuais não são senão expectativas. O próprio direito à tutela jurídica (ação processual) não é, nessa perspectiva, mais do que uma expectativa juridicamente fundada. Por sua vez, os ônus, "imperativos do próprio interesse", ocupam no processo o lugar das obrigações. A situação jurídica diferencia-se da relação juríica não só por seu conteúdo, mas também porque ligada, não à existência, mas à prova de seus pressupostos. Trata-se de um conceito especificamente de direito processual [9] .
Conclusão
As situações subjetivas de que falamos têm seu lugar na Teoria Geral do Direito. Não excluem a idéia de relação jurídica, pois dela são momentos. Comportam direitos e deveres, tanto quanto expectativas e ônus. O que há de comum entre as duas concepções é o caráter dinâmico dos fenômenos a que se referem.
[1] Rudolf von Jhering. O espírito do Direito romano. Trad. Rafael Benaion. Rio de Janeiro, Alba, 1943. p. 219-20.
[2] Bernardo Windscheid. Diritto delle Pandette. Trad. Carlo Fadda e Paolo Bensa. Torino, Editrice Torinese, 1902. v. I. t. I, p. 169-71.
[3] M. F. C. De Savingny, Sistema del Derecho romano actual. Trad. Jacinto Mesía y Manuel Poley, 2. ed., Madrid, Góngora, s/d. t. I, p. 258.
[4] Giuseppe Chiovenda. Instituições de Direito Processual Civil. Trad. J. Guimarães Menegale. 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1965. v. I, p. 15-6.
[5] Código Civil, art. 776. Novo Código Civil, art. 1.469.
[6] Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito processual civil. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo, Saraiva, 1965, v. I, p. 20-4).
[7] Adolf Wach, La pretensión de declaración. Trad. da ed. de 1889. Buenos Aires, Europa-América, 1962, cap. II, p. 39-63,
[8] José Carlos Moreira Alves. Direito subjetivo, pretensão e ação. Revista de Processo, v. 12, n. 47, p. 109-23, jul-set/1987.
[9] James Goldschmidt. Derecho procesal civil. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Labor, 1936. p. 7-9.
Acessem o site http://www.tex.pro.br e terão excelentes textos para ler.
José Maria Rosa Tesheiner
(Professor de Processo Civil na PUC-RS)
Resumo
O autor expõe sua concepção de situações ou estados jurídicos fundamentais , explicando a dinâmica das relações jurídicas, em especial, a da relação jurídica processual. Incidentemente, mostra a identidade essencial dos conceitos de ônus e de direito formativo.
Introdução
O Direito regula o convívio. Regula relações interpessoais, ordenando, proibindo ou permitindo. Daí a relevância jurídica dos atos humanos devidos (ordenados ou proibidos) ou permitidos. Ordenam-se, proibem-se ou permitem-se atos a benefício da comunidade, de grupos, ou de indivíduos determinados ou indeterminados. Chamam-se relações jurídicas as relações interpessoais reguladas pelo Direito.
Situações subjetivas são momentos de uma relação jurídica. São frações temporais de uma relação interpessoal regulada pelo Direito. Supõem-se um ato, devido ou permitido, e dois sujeitos, um dito ativo e outro, passivo. Sujeito ativo não é necessariamente aquele que pratica o ato, mas aquele que, na situação jurídica, encontra-se na posição subordinante. Simetricamente, sujeito passivo é aquele que se encontra na posição subordinada, em relação ao ato considerado. A subordinação é estabelecida pelo Direito a benefício de quem pratica o ato, a benefício de terceiro ou da comunidade.
Eis aí as premissas para a apresentação das situações jurídicas fundamentais.
Situação de crédito e débito
Preferimos falar em situações subjetivas de crédito, e não em direitos subjetivos de crédito, por causa da dinâmica das relações jurídicas. Costuma-se dizer, por exemplo, que o comodato compreende apenas uma obrigação, a cargo do comodatário, que deve devolver a coisa emprestada. Isso não é inteiramente verdadeiro, porque, apresentando-se o comodatário ao comodante, para devolver a coisa emprestada, surge para o comodante o dever de recebê-la. A aceitação constitui, aí, ato devido pelo comodante.
Supõem-se, na situação subjetiva de crédito, duas pessoas, um credor e um devedor, e um ato (positivo ou negativo) imposto ao devedor. O credor é o sujeito ativo dessa relação, porque é seu o interesse que é tutelado pela norma que impõe a prática (ou omissão) do ato. É a essa situação que se refere a doutrina que vê no direito subjetivo um interesse juridicamente protegido (Jhering [1] ).
Há outra situação subjetiva, a de poder e sujeição, quando se define o sujeito ativo, não como beneficiado, mas como titular do poder de exigir. Essa é a situação visualizada pela doutrina que conceitua o direito subjetivo nos termos da chamada teoria da vontade (Windscheid [2] , Savigny [3] ) .
Situação de poder e sujeição
Supõm-se, na situação poder e sujeição, duas pessoas e um ato. Sujeito ativo, no caso, é a pessoa que pode (ou deve) praticar o ato; sujeito passivo, aquele que sofre os efeitos do ato. O ato é praticado a benefício da comunidade, de um grupo de indivíduos, de pessoa determinada ou indeterminada, ou do próprio titular do poder.
No caso de poder-dever, há duas situações subjetivas relativas ao mesmo ato, uma de crédito, correspondente ao dever, em relação ao beneficiado pelo ato; a outra, de poder, em relação ao que sofre os efeitos do ato.
O que caracteriza a posição do sujeito passivo é a circunstância de sofrer os efeitos do ato, nada importando que seja por ele prejudicado ou beneficiado.
Os direitos formativos constituem espécie de poder e sujeição. Define-se direito formativo como o poder de influir, mediante declaração de vontade, sobre a condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade deste [4] . Não coincidem os conceitos, porque o ato, a que se refere a situação de poder e sujeição, pode ser um ato de força. É o caso, por exemplo, do hospedeiro ou do locador, que aprende bens do hóspede ou do locatário, para a constituição de penhor legal [5] .
Comparativo das duas situações
Na situação de crédito e débito, considera-se a relação existente entre aquele que deve praticar o ato (devedor) e aquele que é beneficiado pelo ato (credor). Na situação de poder e sujeição, considera-se a relação existente entre aquele que pratica e aquele que sofre os efeitos do ato, desconsiderando-se o beneficiado, que tanto pode ser o titular do poder, quanto um terceiro ou até mesmo aquele que sofre os efeitos do ato. Quando um pai castiga (moderamente) seu filho, este sofre os efeitos do ato, ainda que seja castigado "para seu bem".
Já se observou que, no caso de poder-dever, há duas situações subjetivas, relativas ao mesmo ato: uma, de poder e sujeição; a outra, de crédito e débito.
Um ato único pode envolver três sujeitos: aquele que o pratica, o que lhe sofre os efeitos e o beneficiado. Em consequência, há três relações a considerar: a que se estabelece entre o que pratica e o que sofre os efeitos do ato; a relação entre o que pratica o ato e o beneficiado e, finalmente, a relação entre o que sofre os efeitos do ato e o beneficiado. Desconsideramos esta última relação, porque ela é simples reflexo de uma das anteriores. Não se trata, pois, de uma situação fundamental, mas de uma situação derivada ou reflexa.
O zero como situação jurídica
Para completar o quadro das situações jurídicas fundamentais, é preciso acrescentar, ainda, o zero, ou seja, a situação ou estado de liberdade. Ocorre quando entre dois sujeitos não há relação jurídica, porque ela ainda não surgiu ou porque se extinguiu, não se cogitando de ato que possa ou deva ser praticado por qualquer deles. Precisamos desse conceito para explicar a dinâmica das situações subjetivas.
Dinâmica das situações subjetivas
Melhor do que os conceitos de direito subjetivo e de direito formativo é o de situações subjetivas, porque explicam a dinâmica das relações jurídicas. Tome-se novamente, como exemplo, a hipótese de comodato. Temos, inicialmente, o zero, ou seja, a inexistência de relação jurídica entre as partes. Emprestada a coisa, surge para o comodatário o dever de devolvê-la (situação de crédito e débito). O comodante tem o poder de denunciar o contrato (situação de poder e sujeição). Exercido esse direito formativo, surge para o comodatário a obrigação de devolver a coisa (situação de crédito e débito). Oferecendo o comodatário a coisa ao comodante, tem este o dever de recebê-la (situação de crédito e débito). Recebida a coisa em devolução, extingue-se o contrato (situação zero: estado ou situação de liberdade).
Outro exemplo, este do Direito Administrativo: transcorrido o tempo exigido para a aposentadoria voluntária, o funcionário adquire o direito à aposentadoria, podendo requerê-la a qualquer tempo (direito formativo, estado de poder e sujeição). Feito o requerimento, surge para o Estado o dever de aposentar o servidor (situação de débito e crédito).
Situações subjetivas processuais
A chamada teoria do direito abstrato de agir concebe a ação como um direito subjetivo contra o Estado, apresentado como devedor da prestação jurisdicional. Trata-se, pois, de uma situação de crédito e débito. Na bela conceituação de Pontes de Miranda (que não coincide com a do Código de Processo Civil) sentença é ato de entrega da prestação jurisdicional. Nessa linha de pensamento, a sentença não é necessáriamente um ato de natureza declarativa. Pode ter outra natureza, como ocorre quando o juiz satisfaz o crédito do autor, adimplindo em lugar do devedor, mediante atos de execução.
A ação como direito à prestação jurisdicional do Estado vincula-se à ideologia liberal. Mas não é preciso filiação à ideologia totalitária para reconhecer que a relação entre o autor e o juiz não é apenas a de um credor em face de seu devedor. É também uma relação de poder e sujeição. Provocando o exercício da jurisdição, o autor submete-se ao poder jurisdicional. Vai buscar lã e pode sair tosquiado.
Talvez com maior coerência, a teoria chiovendiana do direito concreto de agir [6] concebe a ação como direito, não contra o Estado, mas contra o réu, direito, porém, cuja existência somente é reconhecida se acolhido o pedido do autor. Terminando o processo por sentença meramente processual ou com rejeição do pedido, terá havido processo sem ação. É absurdo condenar-se as teorias concretas, com a observação de que não explicam a ação improcedente. Como se Wach [7] e Chiovenda não soubessem que o autor pode ser vencido! Esses autores não buscaram explicar o direito ao processo, mas o dever do Estado de tutelar situação substancial do autor (direito a sentença de acolhimento do pedido).
Na concepção de Chiovenda, a ação é um direito formativo do autor contra o réu, portanto, uma situação de poder e sujeição. O autor, que tenha razão, tem o poder de, mediante declaração de vontade (exercício da ação), obter a atuação da vontade da lei. De regra, o Estado não se preocupa com a violação de direitos ou interesses individuais. Mas o prejudicado, querendo, pode provocar a atuação da vontade da lei: o devedor é condenado e executado e assim se satisfaz, através do processo, o crédito do autor, existente no plano do direito material.
Essa concepção de Chiovenda pode ser ampliada, para compreender, não apenas os casos de acolhimento do pedido, mas também os casos de rejeição. Observe-se que o autor, tendo ou não razão, tem o poder de submeter o réu ao processo. Isso foi bem destacado por Moreira Alves, definindo ação como "a faculdade que tem alguém de provocar o Estado para que este venha prestar jurisdição e de submeter a pessoa do réu, para receber também, essa jurisdição" [8] .
Essa concepção tem a vantagem de mostrar que existe relação processual, não somente nas linhas autor-juiz, juiz-réu (teoria angular da relação processual), mas também na linha autor-réu (teoria triangular da relação processual). Nega-se a realidade, quando se afirma não existir relação processual entre o autor e o réu, porque os atos de cada parte inegavelmente projetam-se sobre a esfera jurídica da outra, prejudicando-a ou beneficiando-a.
O processo é uma relação dinâmica, mais claramente do que as relações de direito material. Sucedem-se, em seu curso, situações de crédito e de poder, até que ele se extingue, com desvinculação das partes, que assim retornam ao estado zero, ou estado de liberdade.
Mais do que no direito material, o processo comporta a existência de ônus, correspondente às situações em que a omissão de um ato prejudica o onerado. Há não apenas o ônus de provar, mas também o de alegar, o de impulsionar o processo, de preparar o recurso, de exibir documento, de comparecer à audiência, etc.
Direitos formativos e ônus são ambos espécies da categoria mais ampla das situações subjetivas de poder e sujeição. Na verdade, direito formativo e ônus são conceitos substancialmente idênticos. Apenas a formulação é diferente: positiva, no caso do direito afirmativo; negativa, no caso de ônus. "Podes praticar o ato x, que te beneficia", eis a fórmula do direito formativo. "Se não praticares o ato y, serás prejudicado", eis a fórmula do ônus.
A utilidade do conceito de situação subjetiva de poder e sujeição, mais amplo que o de direito formativo, revela-se quando se observa a existência, no processo, de atos, menos comuns no direito material, que constituem exercício de poder, mas não mediante declaração de vontade. É o que ocorre, por exemplo, na penhora, mediante apreensão de bens do devedor. Prescinde-se da vontade do executado, que pode até mesmo ignorar a existência do ato. A busca e apreensão de menor consitui exercício de poder. É ato voluntário, mas não tem a natureza de declaração de vontade. De igual forma, a execução de um despejo ou o cumprimento de um mandado de reintegração de posse.
O processo não se limita a atuar no mundo jurídico. Atua no mundo fático, por vezes de forma dramática, destruindo bens e enjaulando indivíduos.
Concepção de Goldschmidt
As idéias aqui expostas não coincidem a concepção de Goldschmidt, que vê o processo, não como relação jurídica, mas como uma situação jurídica.
Segundo esse autor, as normas processuais têm por destinatário o juiz, não constituindo para as partes senão avisos de que ele observará determinada conduta e, a final, pronunciará uma sentença com determinado conteúdo. Os vínculos que daí decorrem para as partes não são propriamente "relações jurídicas" (consideração "estática" do Direito), isto é, não constituem direitos nem deveres, mas "situações jurídicas" (consideração "dinâmica" do Direito), quer dizer, situações de expectativa da conduta do juiz, e, em última análise, do futuro julgamento; em uma palavra: expectativas, possibilidades e ônus. Os direitos processuais não são senão expectativas. O próprio direito à tutela jurídica (ação processual) não é, nessa perspectiva, mais do que uma expectativa juridicamente fundada. Por sua vez, os ônus, "imperativos do próprio interesse", ocupam no processo o lugar das obrigações. A situação jurídica diferencia-se da relação juríica não só por seu conteúdo, mas também porque ligada, não à existência, mas à prova de seus pressupostos. Trata-se de um conceito especificamente de direito processual [9] .
Conclusão
As situações subjetivas de que falamos têm seu lugar na Teoria Geral do Direito. Não excluem a idéia de relação jurídica, pois dela são momentos. Comportam direitos e deveres, tanto quanto expectativas e ônus. O que há de comum entre as duas concepções é o caráter dinâmico dos fenômenos a que se referem.
[1] Rudolf von Jhering. O espírito do Direito romano. Trad. Rafael Benaion. Rio de Janeiro, Alba, 1943. p. 219-20.
[2] Bernardo Windscheid. Diritto delle Pandette. Trad. Carlo Fadda e Paolo Bensa. Torino, Editrice Torinese, 1902. v. I. t. I, p. 169-71.
[3] M. F. C. De Savingny, Sistema del Derecho romano actual. Trad. Jacinto Mesía y Manuel Poley, 2. ed., Madrid, Góngora, s/d. t. I, p. 258.
[4] Giuseppe Chiovenda. Instituições de Direito Processual Civil. Trad. J. Guimarães Menegale. 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1965. v. I, p. 15-6.
[5] Código Civil, art. 776. Novo Código Civil, art. 1.469.
[6] Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito processual civil. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo, Saraiva, 1965, v. I, p. 20-4).
[7] Adolf Wach, La pretensión de declaración. Trad. da ed. de 1889. Buenos Aires, Europa-América, 1962, cap. II, p. 39-63,
[8] José Carlos Moreira Alves. Direito subjetivo, pretensão e ação. Revista de Processo, v. 12, n. 47, p. 109-23, jul-set/1987.
[9] James Goldschmidt. Derecho procesal civil. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Labor, 1936. p. 7-9.
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REGISTRO UNICO
Lula sanciona lei que autoriza registro civil único
Extraído de: OAB - Maranhão - 16 de Outubro de 2009
A carteira de identidade, o passaporte, o CPF e a carteira de motorista são alguns dos documentos que passarão a ter o mesmo número de registro. A Lei 12.058/09 que autoriza o registro civil único foi sancionada na última terça-feira (13) pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva. As informações são da Agência Brasil .
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Com a unificação, o cidadão terá o número único de registro de identidade civil, válido para os brasileiros natos e naturalizados. De acordo com a lei, a implementação do registro único deve começar dentro de um ano. O Poder Executivo terá 180 dias para regulamentação.
A União poderá firmar convênios com os estados e o Distrito Federal para implantar o número único e trocar os documentos antigos de identificação. A lei foi resultado da conversão da Medida Provisória 462, que trata do repasse de recursos ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM).
Veja aqui o trecho que trata do registro civil:
Art. 16. Os arts. 1 o e 2 o e os §§ 1 o e 2 o do art. 3 o da Lei n o 9.454, de 7 de abril de 1997, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1 o É instituído o número único de Registro de Identidade Civil, pelo qual cada cidadão brasileiro, nato ou naturalizado, será identificado em suas relações com a sociedade e com os organismos governamentais e privados.
..................................................................................." (NR)
"Art. 2 o É instituído o Cadastro Nacional de Registro de Identificação Civil, destinado a conter o número único de Registro de Identidade Civil, acompanhado dos dados de identificação de cada cidadão." (NR)
"Art. 3 o ...........................................................
§ 1 o Fica a União autorizada a firmar convênio com os Estados e o Distrito Federal para a implementação do número único de registro de identificação civil.
§ 2 o Os Estados e o Distrito Federal, signatários do convênio, participarão do Sistema Nacional de Registro de Identificação Civil e ficarão responsáveis pela operacionalização e atualização, nos respectivos territórios, do Cadastro Nacional de Registro de Identificação Civil, em regime de compartilhamento com o órgão central, a quem caberá disciplinar a forma de compartilhamento a que se refere este parágrafo.
§ 3 o (VETADO)." (NR)
Extraído de: OAB - Maranhão - 16 de Outubro de 2009
A carteira de identidade, o passaporte, o CPF e a carteira de motorista são alguns dos documentos que passarão a ter o mesmo número de registro. A Lei 12.058/09 que autoriza o registro civil único foi sancionada na última terça-feira (13) pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva. As informações são da Agência Brasil .
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Com a unificação, o cidadão terá o número único de registro de identidade civil, válido para os brasileiros natos e naturalizados. De acordo com a lei, a implementação do registro único deve começar dentro de um ano. O Poder Executivo terá 180 dias para regulamentação.
A União poderá firmar convênios com os estados e o Distrito Federal para implantar o número único e trocar os documentos antigos de identificação. A lei foi resultado da conversão da Medida Provisória 462, que trata do repasse de recursos ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM).
Veja aqui o trecho que trata do registro civil:
Art. 16. Os arts. 1 o e 2 o e os §§ 1 o e 2 o do art. 3 o da Lei n o 9.454, de 7 de abril de 1997, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1 o É instituído o número único de Registro de Identidade Civil, pelo qual cada cidadão brasileiro, nato ou naturalizado, será identificado em suas relações com a sociedade e com os organismos governamentais e privados.
..................................................................................." (NR)
"Art. 2 o É instituído o Cadastro Nacional de Registro de Identificação Civil, destinado a conter o número único de Registro de Identidade Civil, acompanhado dos dados de identificação de cada cidadão." (NR)
"Art. 3 o ...........................................................
§ 1 o Fica a União autorizada a firmar convênio com os Estados e o Distrito Federal para a implementação do número único de registro de identificação civil.
§ 2 o Os Estados e o Distrito Federal, signatários do convênio, participarão do Sistema Nacional de Registro de Identificação Civil e ficarão responsáveis pela operacionalização e atualização, nos respectivos territórios, do Cadastro Nacional de Registro de Identificação Civil, em regime de compartilhamento com o órgão central, a quem caberá disciplinar a forma de compartilhamento a que se refere este parágrafo.
§ 3 o (VETADO)." (NR)
Em nova certidão civil por mudança de nome não precisa constar que houve alteração de sexo
Extraído de: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes - 16 de Outubro de 2009
DECISAO
Transexual consegue alteração de nome e gênero, sem registro da decisão judicial na certidão
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a alteração do pré-nome e da designação de sexo de um transexual de São Paulo que realizou cirurgia de mudança de sexo. Ele não havia conseguido a mudança no registro junto à Justiça paulista e recorreu ao Tribunal Superior. A decisão da Terceira Turma do STJ é inédita porque garante que nova certidão civil seja feita sem que nela conste anotação sobre a decisão judicial. O registro de que a designação do sexo foi alterada judicialmente poderá figurar apenas nos livros cartorários.
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A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a observação sobre alteração na certidão significaria a continuidade da exposição da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias. Anteriormente, em 2007, a Terceira Turma analisou caso semelhante e concordou com a mudança desde que o registro de alteração de sexo constasse da certidão civil.
A cirurgia de transgenitalização foi incluída recentemente na lista de procedimentos custeados pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e o Conselho Federal de Medicina reconhece o transexualismo como um transtorno de identidade sexual e a cirurgia como uma solução terapêutica. De acordo com a ministra relatora, se o Estado consente com a cirurgia, deve prover os meios necessários para que a pessoa tenha uma vida digna. Por isso, é preciso adequar o sexo jurídico ao aparente, isto é, à identidade, disse a ministra.
A ministra Nancy Andrighi destacou que, atualmente, a ciência não considera apenas o fator biológico como determinante do sexo. Existem outros elementos identificadores do sexo, como fatores psicológicos, culturais e familiares. Por isso, a definição do gênero não pode ser limitada ao sexo aparente, ponderou. Conforme a relatora, a tendência mundial é adequar juridicamente a realidade dessas pessoas. Ela citou casos dos tribunais alemães, portugueses e franceses, todos no sentido de permitir a alteração do registro. A decisão foi unânime.
Entenda o caso
O transexual afirmou no STJ que cresceu e se desenvolveu como mulher, com hábitos, reações e aspectos físicos tipicamente femininos. Submeteu-se a tratamento multidisciplinar que diagnosticou o transexualismo. Passou pela cirurgia de mudança de sexo no Brasil. Alega que seus documentos lhe provocam grandes transtornos, já que não condizem com sua atual aparência, que é completamente feminina.
A defesa do transexual identificou julgamentos no Tribunal de Justiça do Amapá, do Rio Grande do Sul e de Pernambuco, nos quais questões idênticas foram resolvidas de forma diferente do tratamento dado a ele pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Nesses estados, foi considerada possível a alteração e retificação do assento de nascimento do transexual submetido à cirurgia de mudança de sexo.
Em primeira instância, o transexual havia obtido autorização para a mudança de nome e designação de sexo, mas o Ministério Público estadual apelou ao TJSP, que reformou o entendimento, negando a alteração. O argumento foi de que a afirmação dos sexos (masculino e feminino) não diz com a aparência, mas com a realidade espelhada no nascimento, que não pode ser alterada artificialmente.
NOTAS DA REDAÇAO
Segundo o Código Civil de 2002 o nome é considerado um dos direitos da personalidade conferido a toda pessoa como um sinal diferenciador que individualiza e identifica a pessoa, portanto, inerentes à pessoa e indispensável para o exercício da personalidade com dignidade.
Conforme dispõe o art. 11 do Código Civil de 2002 os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis. São também absolutos (no sentido de serem oponíveis erga omnes ), imprescritíveis quanto a sua proteção, inatos (pois são incorporados naturalmente à pessoa), vitalícios e extrapatrimoniais.
O nome tem os seguintes elementos: prenome (indicação do titular, individualização da pessoa); sobrenome ou patronímico (indicativo da origem, da família) e agnome (elemento diferenciador entre pessoas que possuem o mesmo nome e estão na mesma família, ex: Júnior, Neto).
Por outro lado, não são elementos do nome títulos nobiliárquicos (nobreza), pseudônimo/heterônimo (mas gozam de proteção tal como o nome) e hipocorístico (o nome utilizado pessoal e profissionalmente, como Lula, Pelé, Xuxa) que poderá ser acrescido ao nome ou substituído pelo prenome se comprovado que é por ele identificado, podendo até passar a ser elemento do nome. ( Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. (Redação dada pela Lei nº 9.708, de 1998) )
A regra era da inalterabilidade absoluta do nome, mas a partir de 1998 a Lei de Registro Públicos (6.015/73) a inalterabilidade passou a ser relativa, de modo que é possível a mudança de nome nos casos previstos em Lei e também em outros casos justificados (conforme previsão do art. 56, Lei 6.015/76)os quais somente serão autorizados por decisão judicial, nos termos do art. 57, a seguir:
Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa. (Renumerado do art. 57, pela Lei nº 6.216, de 1975).
Art. 57 - Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alteração pela imprensa. (Renumerado do art. 58 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
Dentre as hipóteses legais o nome poderá ser alterado em razão de casamento, divórcio, adoção, estrangeiro que adquire a nacionalidade e de pessoa que esteja sob o programa de proteção à testemunha ( Art. 58, Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 9.807, de 1999) )
Com relação as hipóteses não previstas em lei, há casos como o acréscimo do sobrenome do padrasto e os transexuais - pessoa que tem a forma de um sexo (masculino), mas a mentalidade de outro (feminino) - que após realizarem a cirurgia de mudança de sexo, alteram o nome no registro de nascimento.
Apesar do art. 13 do Código Civil ( Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes ) vedar a disposição do próprio corpo, os juristas que participaram da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002 entenderam que "a expressão 'exigência médica', contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente" (Enunciado nº. 6).
Neste sentido, vejamos as seguintes decisões de recentes julgados dos Tribunais brasileiros:
DECISAO: N J C, brasileiro, qualificado na inicial, formulou pedido de homologação de sentença estrangeira, proferida pelo Tribunal de Monza, República Italiana, que, em 19 de setembro de 2006, em razão de procedimento cirúrgico autorizado pela Justiça Italiana, determinou a retificação de seu registro civil, para a alteração da designação do gênero e de se prenome. O Ministério Público Federal, em parecer às fls. 23-26, manifestou-se pelo deferimento do pedido. Passo a decidir. Inexiste óbice à presente homologação. Conforme assinalado por esta Corte na Sentença Estrangeira n. 2.149/IT, "a jurisprudência brasileira vem admitindo a retificação do registro civil de transexual, a fim de adaptar o assento de nascimento à situação decorrente da realização de cirurgia para mudança de sexo". (SE 004179 - Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha - Data da Publicação: 15/04/2009) (Grifos nossos)
"REGISTRO CIVIL - Retificação - Assento de nascimento - Transexual - Alteração na indicação do sexo - Deferimento - Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar - Concordância do Estado com a cirurgia que não se compatibiliza com a manutenção do estado sexual originalmente inserto na certidão de nascimento - Negativa ao portador de disforia do gênero do direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a conseqüente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental - Inexistência de interesse genérico de uma sociedade democrática em impedir a integração do transexual - Alteração que busca obter efetividade aos comandos previstos nos artigos 1º, III, e 3º, IV, da Constituição Federal - Recurso do Ministério Público negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificação de seu assento de nascimento não só no que diz respeito ao nome, mas também no que concerne ao sexo". (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 209.101-4 - Espirito Santo do Pinhal - 1ª Câmara de Direito Privado - Relator: Elliot Akel - 09.04.02 - V. U.)
No caso em tela, apesar do Tribunal paulista ter negado, a Terceira Turma do STJ, deferiu a alteração do nome registral de masculino para feminino com o diferencial de não fazer constar na nova certidão civil o registro de que houve a alteração de sexo.
Autor: Daniella Parra Pedroso Yoshikawa
Extraído de: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes - 16 de Outubro de 2009
DECISAO
Transexual consegue alteração de nome e gênero, sem registro da decisão judicial na certidão
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a alteração do pré-nome e da designação de sexo de um transexual de São Paulo que realizou cirurgia de mudança de sexo. Ele não havia conseguido a mudança no registro junto à Justiça paulista e recorreu ao Tribunal Superior. A decisão da Terceira Turma do STJ é inédita porque garante que nova certidão civil seja feita sem que nela conste anotação sobre a decisão judicial. O registro de que a designação do sexo foi alterada judicialmente poderá figurar apenas nos livros cartorários.
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A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a observação sobre alteração na certidão significaria a continuidade da exposição da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias. Anteriormente, em 2007, a Terceira Turma analisou caso semelhante e concordou com a mudança desde que o registro de alteração de sexo constasse da certidão civil.
A cirurgia de transgenitalização foi incluída recentemente na lista de procedimentos custeados pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e o Conselho Federal de Medicina reconhece o transexualismo como um transtorno de identidade sexual e a cirurgia como uma solução terapêutica. De acordo com a ministra relatora, se o Estado consente com a cirurgia, deve prover os meios necessários para que a pessoa tenha uma vida digna. Por isso, é preciso adequar o sexo jurídico ao aparente, isto é, à identidade, disse a ministra.
A ministra Nancy Andrighi destacou que, atualmente, a ciência não considera apenas o fator biológico como determinante do sexo. Existem outros elementos identificadores do sexo, como fatores psicológicos, culturais e familiares. Por isso, a definição do gênero não pode ser limitada ao sexo aparente, ponderou. Conforme a relatora, a tendência mundial é adequar juridicamente a realidade dessas pessoas. Ela citou casos dos tribunais alemães, portugueses e franceses, todos no sentido de permitir a alteração do registro. A decisão foi unânime.
Entenda o caso
O transexual afirmou no STJ que cresceu e se desenvolveu como mulher, com hábitos, reações e aspectos físicos tipicamente femininos. Submeteu-se a tratamento multidisciplinar que diagnosticou o transexualismo. Passou pela cirurgia de mudança de sexo no Brasil. Alega que seus documentos lhe provocam grandes transtornos, já que não condizem com sua atual aparência, que é completamente feminina.
A defesa do transexual identificou julgamentos no Tribunal de Justiça do Amapá, do Rio Grande do Sul e de Pernambuco, nos quais questões idênticas foram resolvidas de forma diferente do tratamento dado a ele pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Nesses estados, foi considerada possível a alteração e retificação do assento de nascimento do transexual submetido à cirurgia de mudança de sexo.
Em primeira instância, o transexual havia obtido autorização para a mudança de nome e designação de sexo, mas o Ministério Público estadual apelou ao TJSP, que reformou o entendimento, negando a alteração. O argumento foi de que a afirmação dos sexos (masculino e feminino) não diz com a aparência, mas com a realidade espelhada no nascimento, que não pode ser alterada artificialmente.
NOTAS DA REDAÇAO
Segundo o Código Civil de 2002 o nome é considerado um dos direitos da personalidade conferido a toda pessoa como um sinal diferenciador que individualiza e identifica a pessoa, portanto, inerentes à pessoa e indispensável para o exercício da personalidade com dignidade.
Conforme dispõe o art. 11 do Código Civil de 2002 os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis. São também absolutos (no sentido de serem oponíveis erga omnes ), imprescritíveis quanto a sua proteção, inatos (pois são incorporados naturalmente à pessoa), vitalícios e extrapatrimoniais.
O nome tem os seguintes elementos: prenome (indicação do titular, individualização da pessoa); sobrenome ou patronímico (indicativo da origem, da família) e agnome (elemento diferenciador entre pessoas que possuem o mesmo nome e estão na mesma família, ex: Júnior, Neto).
Por outro lado, não são elementos do nome títulos nobiliárquicos (nobreza), pseudônimo/heterônimo (mas gozam de proteção tal como o nome) e hipocorístico (o nome utilizado pessoal e profissionalmente, como Lula, Pelé, Xuxa) que poderá ser acrescido ao nome ou substituído pelo prenome se comprovado que é por ele identificado, podendo até passar a ser elemento do nome. ( Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. (Redação dada pela Lei nº 9.708, de 1998) )
A regra era da inalterabilidade absoluta do nome, mas a partir de 1998 a Lei de Registro Públicos (6.015/73) a inalterabilidade passou a ser relativa, de modo que é possível a mudança de nome nos casos previstos em Lei e também em outros casos justificados (conforme previsão do art. 56, Lei 6.015/76)os quais somente serão autorizados por decisão judicial, nos termos do art. 57, a seguir:
Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa. (Renumerado do art. 57, pela Lei nº 6.216, de 1975).
Art. 57 - Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alteração pela imprensa. (Renumerado do art. 58 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
Dentre as hipóteses legais o nome poderá ser alterado em razão de casamento, divórcio, adoção, estrangeiro que adquire a nacionalidade e de pessoa que esteja sob o programa de proteção à testemunha ( Art. 58, Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 9.807, de 1999) )
Com relação as hipóteses não previstas em lei, há casos como o acréscimo do sobrenome do padrasto e os transexuais - pessoa que tem a forma de um sexo (masculino), mas a mentalidade de outro (feminino) - que após realizarem a cirurgia de mudança de sexo, alteram o nome no registro de nascimento.
Apesar do art. 13 do Código Civil ( Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes ) vedar a disposição do próprio corpo, os juristas que participaram da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002 entenderam que "a expressão 'exigência médica', contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente" (Enunciado nº. 6).
Neste sentido, vejamos as seguintes decisões de recentes julgados dos Tribunais brasileiros:
DECISAO: N J C, brasileiro, qualificado na inicial, formulou pedido de homologação de sentença estrangeira, proferida pelo Tribunal de Monza, República Italiana, que, em 19 de setembro de 2006, em razão de procedimento cirúrgico autorizado pela Justiça Italiana, determinou a retificação de seu registro civil, para a alteração da designação do gênero e de se prenome. O Ministério Público Federal, em parecer às fls. 23-26, manifestou-se pelo deferimento do pedido. Passo a decidir. Inexiste óbice à presente homologação. Conforme assinalado por esta Corte na Sentença Estrangeira n. 2.149/IT, "a jurisprudência brasileira vem admitindo a retificação do registro civil de transexual, a fim de adaptar o assento de nascimento à situação decorrente da realização de cirurgia para mudança de sexo". (SE 004179 - Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha - Data da Publicação: 15/04/2009) (Grifos nossos)
"REGISTRO CIVIL - Retificação - Assento de nascimento - Transexual - Alteração na indicação do sexo - Deferimento - Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar - Concordância do Estado com a cirurgia que não se compatibiliza com a manutenção do estado sexual originalmente inserto na certidão de nascimento - Negativa ao portador de disforia do gênero do direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a conseqüente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental - Inexistência de interesse genérico de uma sociedade democrática em impedir a integração do transexual - Alteração que busca obter efetividade aos comandos previstos nos artigos 1º, III, e 3º, IV, da Constituição Federal - Recurso do Ministério Público negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificação de seu assento de nascimento não só no que diz respeito ao nome, mas também no que concerne ao sexo". (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 209.101-4 - Espirito Santo do Pinhal - 1ª Câmara de Direito Privado - Relator: Elliot Akel - 09.04.02 - V. U.)
No caso em tela, apesar do Tribunal paulista ter negado, a Terceira Turma do STJ, deferiu a alteração do nome registral de masculino para feminino com o diferencial de não fazer constar na nova certidão civil o registro de que houve a alteração de sexo.
Autor: Daniella Parra Pedroso Yoshikawa
segunda-feira, 12 de outubro de 2009
TEORIA DA AÇãO
O jornal Ditado popular, em uma de suas manchetes, disse que " a ação de improbidade tinha sido julgada improcedente, já que o prefeito não promovera o desvio de verba pública, nem contratou servidor sem concurso público."
Análise, a partir das teorias de WACH e Degenkolb a correção jurídica da afirmação supra.
Análise, a partir das teorias de WACH e Degenkolb a correção jurídica da afirmação supra.
AULA DE REPOSIÇÃO
Informo aos alunos de TEORIA GERAL DO PROCESSO - TGP que, conforme já anteriormente fixado, haverá aula de reposição dia 17.10.09, a partir das 07 horas da manhã.
Atenciosamente,
MÁRIO DE OLIVEIRA NETO
PROFESSOR
Atenciosamente,
MÁRIO DE OLIVEIRA NETO
PROFESSOR
domingo, 4 de outubro de 2009
ADI 4307- VEREADORES
Vejam a inicial da ADI 4307 que trata da emenda que modificava o número de vereadores(emenda 58 da CF)
www.stf.jus.br
www.stf.jus.br
quarta-feira, 30 de setembro de 2009
Litispendência: verificação necessária
A litispendência está conceituada no § 3º do artigo 301 do Código de Processo Civil, verificando-se a sua ocorrência quando nos deparamos com duas ações com identidade de partes, pedido e causa de pedir.Sempre que estiver caracterizada a litispendência, a segunda ação deve ser extinta, sem julgamento de mérito, por tratar-se, assim como a coisa julgada, de exceção processual peremptória, que não admite qualquer sanação.Contudo, devemos frisar que só a citação válida induz litispendência, de modo que, como lembra Voltaire de Lima Moraes, para caracterização desse instituto no segundo processo, onde haveria a repetição de ação que está em curso, é preciso que no anterior tenha sido feita a citação, pois do contrário ela não terá ocorrido.Devemos concluir, destarte, que para haver litispendência são necessários dois elementos: a identidade de ações (iguais partes, pedido e causa de pedir) e a citação válida nas duas demandas.Pois é justamente o primeiro elemento para a verificação do instituto em exame que pode suscitar alguma dúvida em relação às demandas coletivas.Como visto anteriormente, os parágrafos 1º e 2º do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor permitem que os integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe ingressem com ações individuais, a despeito de estar em trâmite uma ação coletiva.Desse modo, concluiríamos que o réu na ação coletiva, o qual também figura como requerido na demanda individual poderia alegar, preliminarmente em sua contestação, a ocorrência de duas ações idênticas, requerendo a extinção sem julgamento do mérito de uma delas.Todavia, tal possibilidade tornaria despicienda quase todas as peculiaridades da coisa julgada no processo coletivo, principalmente os princípios da coisa julgada in utilibus e secundum eventum litis.No intuito de evitar tal ocorrência, portanto, os autores do Código de Defesa do Consumidor inseriram o artigo 104, esclarecendo que as ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais.Antes de adentrarmos na análise do referido artigo, devemos esclarecer que houve um equívoco do legislador ao afirmar que não induzem litispendência para as ações individuais as demandas coletivas previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81. Na verdade, não há razões para que os processos que versem sobre direitos individuais homogêneos também não estejam abarcados pela norma do artigo 104.Assim, onde se lê "previstas nos incs. I e II do parágrafo único do art. 81", leia-se "previstas nos incs. I, II e III do parágrafo único do art. 81".De outra banda, também devemos entender por equivocada a segunda remissão prevista no artigo 104, porquanto o dispositivo, quando menciona os efeitos da coisa julgada, refere-se tão-somente aos incisos II e II do artigo 103 do CDC. Na verdade, o inciso I deveria também estar aí incluído.Desse modo, comungamos da opinião de Ada Pellegrini Grinover, quando afirma que a referência do dispositivo aos "efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incs. II e III do artigo anterior" deve ser corrigida como sendo à coisa julgada "a que aludem os incs. I, II e III do artigo anterior".Esclarecidos os equívocos do legislador na redação do artigo 104, passemos à análise do conteúdo desse dispositivo e verificamos que não ocorre litispendência entre uma ação coletiva e uma individual porque, como nos esclarece Ada Pellegrini Grinover, o pedido dos processos é inquestionavelmente diverso. Segundo a autora, enquanto as ações coletivas visam a reparação ao bem indivisivelmente considerado ou a obrigação de fazer ou não fazer, as ações individuais tendem ao ressarcimento pessoal.Ademais, não haverá identidade de partes, pois em uma demanda individual será parte apenas quem teve seu direito violado em sua esfera jurídica individual, ao contrário da ação coletiva, em que todos os lesados figuram no pólo ativo, não obstante substituídos no processo pelos entes legitimados para a propositura da ação.Porém, se comprovada a exclusão da possibilidade de litispendência entre demandas coletivas e individuais, o mesmo não podemos afirmar entre duas ações coletivas, já que é possível haver duas ações coletivas com as mesmas partes, pedido e causa de pedir.Contudo, para que o afirmado acima ocorra, é mister tratarem-se da mesma espécie de interesses, ou seja, deve haver duas ações defendendo o mesmo direito individual homogêneo, difuso ou coletivo strictu sensu. Caso contrário, não haverá litispendência, embora possa se constatar a necessidade de conexão dos processos, como adverte Antônio Gidi. Por fim, o artigo 104 refere-se à suspensão do processo individual em até 30 dias após a constatação do ajuizamento da ação coletiva, a fim de que as eficácias (o artigo 104 refere-se a "efeitos’) da coisa julgada beneficiem os autores das demandas coletivas.Logo, se o autor individual tomar ciência do ajuizamento de uma ação coletiva, pela regra insculpida no artigo em análise, terá o mesmo duas opções: prosseguir em sua demanda, abdicando da extensão subjetiva da sentença que vier a ser proferida no processo coletivo, ou requerer a suspensão de sua ação individual.Nesse último caso, o demandante individual, se não for favorecido com o resultado da sentença coletiva (improcedente), poderá retomar seu processo individual, em nome dos princípios da coisa julgada in utilibus e secundum eventum litis.Mas, é necessário frisarmos que no caso no parágrafo 2º do artigo 103, se o autor individual habilitar-se como litisconsorte, a coisa julgada formar-se-á para ele e, assim, não será permitido ao mesmo prosseguir com sua demanda individual
segunda-feira, 28 de setembro de 2009
Jurisdição e competência internacional: a ação legiferante e a ação executiva do Estado em relação à órbita internacional: breves considerações à luz do Direito Internacional.
por Leonardo Arquimimo de Carvalho
Sumário: 1. Introdução. 2.Jurisdição: brevíssimas considerações. 3.Os limites da Jurisdição nacional. 4.A competência internacional. 5.Os elementos de Estado e o território como unidade jurídica. 6.Jurisdição internacional. 7.Os direitos e deveres do Estado na órbita internacional: o dever de não-intervenção. 8.A ação legiferante e a ação executiva do Estado em relação à órbita internacional. 9.Considerações conclusivas. 10.Referências Bibliográficas.
1. Introdução O Estado possui inúmeros fins que caracterizam sua forma de organização. Contudo, não está sozinho, inúmeras são as organizações conformadas em Estados com os mais diferente fins, restando, portanto, a possibilidade de existirem conflitos de interesses na atuação destes. A necessidade de convivência pacífica na ordem internacional impõe limites para atuação e execução dos fins de qualquer Estado, logo, limites para atividade jurisdicional do Estado.A jurisdição constitui-se em elemento integrante da soberania estatal e é geralmente exercida nos limites territoriais do país. Sendo tarefa estatal o estabelecimento da amplitude e das limitações do seu ordenamento jurídico, tanto no âmbito espacial nacional como no internacional.O problema do limite da atuação jurisdicional de um determinado Estado pode ser solucionado de maneira expressa, por determinação direta, quando o ordenamento jurídico aponta quais as causas que a ele estão sujeitos. Ou de maneira contrária, por intermédio de um sistema de determinação indireta, onde um trabalho de dedução hermenêutica irá estabelecer a extensão jurisdicional.Em Direito Processual, a terminologia ‘Jurisdição’ remete à interpretação literal, “dizer, ditar o direito”; a expressão, quando transferida para o Direito Internacional, amplia-se, significando o exercício exclusivo de todas as competências, executivas, legislativas e judiciárias, dentro de um limite territorial dado.Conciliar os interesses estatais nacionais com os da comunidade internacional apresenta-se como um grande problema a ser enfrentado pelo Estado, já que aparentemente não existem limites – em sentido não material – para criação legislativa bem como atuação judiciária do Estado. Contemporaneamente, a interdependência dos inúmeros atores da comunidade internacional, bem como suas inter-relações, abrem significativos questionamentos no que tange aos limites de extensão jurisdicional dos Estados.Assim, de modo sucinto o texto pretende fazer uma singela abordagem de alguns elementos concernentes ao tema, buscando identificar, se é que existem, limites jurisdicionais do Estado na presença de fatos anormais. 2. Jurisdição: brevíssimas considerações São contraditórias e divergentes as principais teorias que procuram explicar a natureza da atividade jurisdicional no ambiente territorial. São três as consideradas mais influentes, sendo seus expoentes Chiovenda, Allorio e Carnelutti.
Aluno: Bruno Fonseca da Cruz
por Leonardo Arquimimo de Carvalho
Sumário: 1. Introdução. 2.Jurisdição: brevíssimas considerações. 3.Os limites da Jurisdição nacional. 4.A competência internacional. 5.Os elementos de Estado e o território como unidade jurídica. 6.Jurisdição internacional. 7.Os direitos e deveres do Estado na órbita internacional: o dever de não-intervenção. 8.A ação legiferante e a ação executiva do Estado em relação à órbita internacional. 9.Considerações conclusivas. 10.Referências Bibliográficas.
1. Introdução O Estado possui inúmeros fins que caracterizam sua forma de organização. Contudo, não está sozinho, inúmeras são as organizações conformadas em Estados com os mais diferente fins, restando, portanto, a possibilidade de existirem conflitos de interesses na atuação destes. A necessidade de convivência pacífica na ordem internacional impõe limites para atuação e execução dos fins de qualquer Estado, logo, limites para atividade jurisdicional do Estado.A jurisdição constitui-se em elemento integrante da soberania estatal e é geralmente exercida nos limites territoriais do país. Sendo tarefa estatal o estabelecimento da amplitude e das limitações do seu ordenamento jurídico, tanto no âmbito espacial nacional como no internacional.O problema do limite da atuação jurisdicional de um determinado Estado pode ser solucionado de maneira expressa, por determinação direta, quando o ordenamento jurídico aponta quais as causas que a ele estão sujeitos. Ou de maneira contrária, por intermédio de um sistema de determinação indireta, onde um trabalho de dedução hermenêutica irá estabelecer a extensão jurisdicional.Em Direito Processual, a terminologia ‘Jurisdição’ remete à interpretação literal, “dizer, ditar o direito”; a expressão, quando transferida para o Direito Internacional, amplia-se, significando o exercício exclusivo de todas as competências, executivas, legislativas e judiciárias, dentro de um limite territorial dado.Conciliar os interesses estatais nacionais com os da comunidade internacional apresenta-se como um grande problema a ser enfrentado pelo Estado, já que aparentemente não existem limites – em sentido não material – para criação legislativa bem como atuação judiciária do Estado. Contemporaneamente, a interdependência dos inúmeros atores da comunidade internacional, bem como suas inter-relações, abrem significativos questionamentos no que tange aos limites de extensão jurisdicional dos Estados.Assim, de modo sucinto o texto pretende fazer uma singela abordagem de alguns elementos concernentes ao tema, buscando identificar, se é que existem, limites jurisdicionais do Estado na presença de fatos anormais. 2. Jurisdição: brevíssimas considerações São contraditórias e divergentes as principais teorias que procuram explicar a natureza da atividade jurisdicional no ambiente territorial. São três as consideradas mais influentes, sendo seus expoentes Chiovenda, Allorio e Carnelutti.
Aluno: Bruno Fonseca da Cruz
Direitos SociaisO protesto das togas
Márcia Novaes Guedes*A semana terminou com os Juízes do Trabalho na Praça pública, se mobilizandopela efetivação dos direitos trabalhistas. Em Salvador, os Juízes secolocaram em frente ao Elevador Lacerda, cartão postal da cidade, na PraçaTomé de Souza, para distribuir uma cartilha que detalha os direitos básicosdos trabalhadores, isto é, o contrato mínimo: Carteira do Trabalho ePrevidência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, jornada detrabalho de 44 horas semanais, segurança e saúde, repouso e alimentaçãoentre as jornadas, férias e gratificação de Natal e, quando dispensado,aviso prévio e seguro desemprego.As mobilizações fazem parte da Campanha Nacional lançada pelaAnamatra(Associação dos Magistrados do Trabalho) que escolheu o dia 05 deoutubro (Dia da Cidadania) para a luta contra a flexibilização dos direitosdos trabalhadores brasileiros. E também denunciar diversas outras violaçõesdas relações de trabalho como a terceirização e o cooperativismofraudulentos, a contravenção penal pelo descumprimento das normas desegurança, higiene e saúde do trabalhador e o assédio moral.A Campanha tem como objetivo, também, reforçar e acelerar as discussões emfavor das mudanças na legislação tendo como móvel a efetividade dos direitostrabalhistas, considerados essência dos Direitos Fundamentais da PessoaHumana. Para outras informações, a Anamatra disponibilizou um site exclusivopara a Campanha: www.anamatra.org.br/efetivação.Apesar de afogados em leis, a maioria dos trabalhadores brasileiros viveprecariamente na informalidade. Um dos pontos altos da Campanha é o respeitoà CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, uma senhora lei de quase 70 anos,cujo artigo 29 determina que o empregador anote a data de admissão, aremuneração e as condições especiais de trabalho, se houver. Além deregistrar, carimbar e assinar o documento no prazo de 48 horas.Sem CTPS assinada, o trabalhador é menos cidadão. Não pode comprar acrédito, abrir conta nem fazer empréstimo bancário. Nem sequer sonhar com aaquisição da casa própria, pois sem registro na CTPS não há recolhimento deFGTS. Se adoecer ou, se for mulher e engravidar, vai depender da caridadepública, pois o sistema previdenciário é tripartite - quer dizer, funcionacom a contribuição do Governo, dos patrões e dos trabalhadores, de quem oempregador está obrigado a descontar e recolher mensalmente ao INSS.O desrespeito a essa norma básica das relações de trabalho no Brasil éincentivada pela indiferença da sociedade, que dá de ombros para abanalização do mal no trabalho. A falta de registro em CTPS, com afinalidade de fraudar os direitos do empregado e a Previdência Social, éconsiderada crime, previsto no artigo 297, § 4º do Código Penal.O resultado dessa medida, porém, é pífio, pois os patrões continuamcontratando ao arrepio da lei, sob a desculpa de que não podem arcar com osencargos sociais. E entre Juízes e Promotores de Justiça corre acirradadiscussão acerca da competência da Justiça do Trabalho para impor talcondenação. Afora a atuação corajosa de uns poucos juízes, que, tomando osdireitos fundamentais como base de suas decisões, condenam empregadores emdanos morais e não admitem instruir alegação de justa causa levantada peloempregador quando este não cumpriu as obrigações do contrato (CLT, art. 483,d), a ilicitude não encontra cobro diante da insuficiente fiscalização doministério do Trabalho.O brasileiro é cordial e, certas vezes, indiferente à injustiça social.Participamos das festividades, aniversários e casamentos sem nos preocuparse os "serviçais" têm seus direitos básicos respeitados. Entramos e saímosde lojas, mercados e shoppings sem reparar que o comércio contrata saláriomínimo e comissões, mas, na prática, continua valendo a regra "se produzircome, se não produzir, não come".O desprezo pelos pobres, em algun, vai além: temos medo deles. Numa festa deaniversário ouvi de uma médica a seguinte explicação: "os pobres sãoconfundidos com bandidos, porque nessa classe o número deles é maior".Sonegar salários e outros direitos sociais não é considerado furto. E apesarda redação da Lei 9.983, de 14/07/2000, que introduziu o § 4º ao artigo 297do Código Penal, para o jurista Damásio de Jesus não constitui delito asingela conduta do empregador deixar de registrar o empregado.Domésticas e babás trabalham 12 horas seguidas, muitas vezes sem receber osalário mínimo, cuidando da casa e dos filhos da classe média, enquanto osfilhos delas crescem sem a companhia dos pais e do Estado. O desprezo que asclasses abastadas e remediadas nutrem pelos trabalhadores sugere temas aoteatro do absurdo.Minha fisioterapeuta contou-me que, ao ser apresentada a uma distinta damada sociedade local, dentre as lições de boas maneiras e etiquetas, ouviu aseguinte pérola: "não deveria permitir que a babá de seu filho se vestissede modo a causar confusão nas pessoas, a babá não poderia ser confundida comsua irmã". Afinal, ela (a babá) deveria saber qual é o seu lugar na escalasocial!Esse inominável preconceito social encontra reforço na imprensa dominante.Recentemente, a colunista de um dos mais lidos jornais do País - cujacirculação média, de segunda a sexta-feira, é de exatos 299.473exemplares -, orgulhosamente revelou no frontispício da primeira página (!),ao ensaiar uma explicação para o apoio popular revelado por uma pesquisa deopinião ao presidente da República, que o apoio vem dos "seres simples",beneficiados pelos programas sociais. O sentido discriminatório da opiniãoveiculada pelo jornal, felizmente, não passou despercebido por umjornalista, famoso por sua independência de opinião, que concluiu: acolunista, certamente, se considera um "ser complexo".A República e a economia de mercado foram forjadas com a exclusão dosex-escravos, considerados sub-raça destinada ao desaparecimento. A naçãodesejada por nossa elite não poderia ser formada pelo "rebotalho", mas pelobranco europeu, cuja imigração foi incentivada. Somos o único povo queconseguiu se "modernizar" sem romper com a senzala. De modo inédito, atransportamos para os modernos e arrojados prédios de apartamentos, onde umalinha divisória, aparentemente invisível, separa a "área de serviço" da"área social". Do velho engenho de cana-de-açúcar ao agronegócio do etanol,nosso processo civilizatório segue linear, combinando exclusão social ecinismo que se revelam no emprego da fraude nas relações de trabalho,incluindo, em pleno século XXI, o trabalho escravo nos setores de ponta daeconomia.A resistência da elite brasileira em se tornar cidadã é notória. SegundoRaymundo Faoro, nossa elite é marginal. A elite manda, mas não aceita sercidadã. Essa elite marginal imagina que pode modernizar o país excluindo opovo e os que pensam em defesa da inclusão social, como na sátira de Machadode Assis, descrita no conto "O Alienista", no qual um sábio, a pretexto deestudar a loucura, interna num hospício três quartos da população.Assim, o projeto de "modernização" dessa elite marginal inclui a redução depessoas à condição análoga à de escravo. Na verdade, o trabalho escravocontemporâneo é um elo na cadeia produtiva que vem sendo denunciado peloBispo de São Felix do Araguaia, Dom Pedro Casaldaliga desde 1971. Ocrescente aumento do número de denúncias obrigou o governo a criar o GrupoMóvel de Fiscalização do ministério do Trabalho, que, em parceria comorganismos não governamentais e com a Procuradoria do Trabalho, já libertou,desde o início do programa, mais de 25 mil trabalhadores escravos. A maioriaestá concentrada nas atividades de criação, pastagem e insumos agrícolas,seguidos daqueles encontrados nas plantações de soja e de algodão e nasatividades de plantio e corte de cana-de-açúcar. A Justiça do Trabalho,porém, se apercebeu do problema muito mais tarde e somente em 2005 instaloua Vara do Trabalho de São Felix, onde hoje a corajosa atuação do Juiz JoãoHumberto Cesário no combate e erradicação do trabalho escravo tornou famosaa região, antes conhecida como o "Vale dos Esquecidos".O lobby desses "modernos" senhores de engenho, no entanto, é poderoso, aponto de suspender o trabalho de fiscalização do ministério. Nasegunda-feira, 24 de setembro, a Justiça do Trabalho aceitou a Ação CivilPública movida pela Procuradoria do Trabalho que, com base no resultado deuma fiscalização realizada pelo Grupo Móvel, denuncia a existência detrabalho escravo na Pagrisa. Na fazenda dessa empresa em Uianópolis, a 417km de Belém, foram encontrados 1.060 trabalhadores reduzidos à condiçãoanáloga á de escravos. Essa foi a maior libertação já feita desde a criaçãodo Grupo."Eles nos tratavam como porcos". Assim um dos trabalhadores libertadosresumiu as condições de trabalho na Pagrisa. E não exagerou. Segundo osrelatórios dos fiscais, a empresa violava as normas de proteção ao saláriopraticando o velho e abominável truck system (vendendo alimentos e remédiosaos trabalhadores por preços bem superiores aos praticados no mercadolivre); e praticava contravenção penal descumprindo as normas de higiene,saúde e segurança do trabalho, obrigando os empregados a trabalhar semdescanso. E até os alimentos fornecidos estavam deteriorados com a presençade bactérias, vermes e fungos.Acontece que os donos dessa empresa são poderosos e têm aliados de peso noSenado Federal. Flexa Ribeiro (PSDB-PA) e Kátia Abreu (DEM-TO), acusaram osfiscais de praticarem "abuso de poder", e conseguiram suspender o trabalhode fiscalização. Desde o dia 20 de setembro, as ações de combate eerradicação do trabalho escravo estão suspensas.A construção da nossa racionalidade passa pela destruição dessa elite, istoé, vai acontecer na medida em que ela se tornar cidadã. Nisso os Juízespodem dar uma grande colaboração: primeiro, fazendo tesouro da lição deHannah Arendt (Eichmann em Jerusalém, 1962), segundo a qual a Justiça nãoadmite a teatralidade dos gestos, das condutas estudadas, mas requer oisolamento. Admite mais a tristeza do que a raiva, e pede a mais cautelosaabstinência diante de todos os prazeres de estar sob a luz dos refletores.Segundo, é preciso cuidar para que o protesto na praça pública não setransforme num palanque feito sob medida para os ávidos de ascensãoprofissional, mas que em nome da disciplina judiciária seguem indiferentes,remando a favor da corrente e dando as costas à desestabilizadorabanalização do mal. Por fim, é preciso não esquecer que o povo, cansado dainjustiça social, deseja ver coerência entre o discurso e a práticajudiciária.O trabalho dos Juízes não termina na Ágora, mas no fórum, no recesso dogabinete e a efetividade da justiça vai acontecer na medida em que os juízesse empenharem em reverter com decisões corajosas o resultado de uma pesquisacientífica recentemente divulgada e que revela que o Judiciário brasileiro,inclusive o trabalhista, não realiza justiça social.* Márcia Novaes Guedes é juíza do trabalho, doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de Roma - Tor Vergata e membro da Associação dos Juízes para a Democracia. [artigo publicado originalmente na revista Terra Magazine, dia 08/10]
Extraído do site http://www.ajd.org.br/ler_noticiaa.php?idNoticia=154
Márcia Novaes Guedes*A semana terminou com os Juízes do Trabalho na Praça pública, se mobilizandopela efetivação dos direitos trabalhistas. Em Salvador, os Juízes secolocaram em frente ao Elevador Lacerda, cartão postal da cidade, na PraçaTomé de Souza, para distribuir uma cartilha que detalha os direitos básicosdos trabalhadores, isto é, o contrato mínimo: Carteira do Trabalho ePrevidência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, jornada detrabalho de 44 horas semanais, segurança e saúde, repouso e alimentaçãoentre as jornadas, férias e gratificação de Natal e, quando dispensado,aviso prévio e seguro desemprego.As mobilizações fazem parte da Campanha Nacional lançada pelaAnamatra(Associação dos Magistrados do Trabalho) que escolheu o dia 05 deoutubro (Dia da Cidadania) para a luta contra a flexibilização dos direitosdos trabalhadores brasileiros. E também denunciar diversas outras violaçõesdas relações de trabalho como a terceirização e o cooperativismofraudulentos, a contravenção penal pelo descumprimento das normas desegurança, higiene e saúde do trabalhador e o assédio moral.A Campanha tem como objetivo, também, reforçar e acelerar as discussões emfavor das mudanças na legislação tendo como móvel a efetividade dos direitostrabalhistas, considerados essência dos Direitos Fundamentais da PessoaHumana. Para outras informações, a Anamatra disponibilizou um site exclusivopara a Campanha: www.anamatra.org.br/efetivação.Apesar de afogados em leis, a maioria dos trabalhadores brasileiros viveprecariamente na informalidade. Um dos pontos altos da Campanha é o respeitoà CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, uma senhora lei de quase 70 anos,cujo artigo 29 determina que o empregador anote a data de admissão, aremuneração e as condições especiais de trabalho, se houver. Além deregistrar, carimbar e assinar o documento no prazo de 48 horas.Sem CTPS assinada, o trabalhador é menos cidadão. Não pode comprar acrédito, abrir conta nem fazer empréstimo bancário. Nem sequer sonhar com aaquisição da casa própria, pois sem registro na CTPS não há recolhimento deFGTS. Se adoecer ou, se for mulher e engravidar, vai depender da caridadepública, pois o sistema previdenciário é tripartite - quer dizer, funcionacom a contribuição do Governo, dos patrões e dos trabalhadores, de quem oempregador está obrigado a descontar e recolher mensalmente ao INSS.O desrespeito a essa norma básica das relações de trabalho no Brasil éincentivada pela indiferença da sociedade, que dá de ombros para abanalização do mal no trabalho. A falta de registro em CTPS, com afinalidade de fraudar os direitos do empregado e a Previdência Social, éconsiderada crime, previsto no artigo 297, § 4º do Código Penal.O resultado dessa medida, porém, é pífio, pois os patrões continuamcontratando ao arrepio da lei, sob a desculpa de que não podem arcar com osencargos sociais. E entre Juízes e Promotores de Justiça corre acirradadiscussão acerca da competência da Justiça do Trabalho para impor talcondenação. Afora a atuação corajosa de uns poucos juízes, que, tomando osdireitos fundamentais como base de suas decisões, condenam empregadores emdanos morais e não admitem instruir alegação de justa causa levantada peloempregador quando este não cumpriu as obrigações do contrato (CLT, art. 483,d), a ilicitude não encontra cobro diante da insuficiente fiscalização doministério do Trabalho.O brasileiro é cordial e, certas vezes, indiferente à injustiça social.Participamos das festividades, aniversários e casamentos sem nos preocuparse os "serviçais" têm seus direitos básicos respeitados. Entramos e saímosde lojas, mercados e shoppings sem reparar que o comércio contrata saláriomínimo e comissões, mas, na prática, continua valendo a regra "se produzircome, se não produzir, não come".O desprezo pelos pobres, em algun, vai além: temos medo deles. Numa festa deaniversário ouvi de uma médica a seguinte explicação: "os pobres sãoconfundidos com bandidos, porque nessa classe o número deles é maior".Sonegar salários e outros direitos sociais não é considerado furto. E apesarda redação da Lei 9.983, de 14/07/2000, que introduziu o § 4º ao artigo 297do Código Penal, para o jurista Damásio de Jesus não constitui delito asingela conduta do empregador deixar de registrar o empregado.Domésticas e babás trabalham 12 horas seguidas, muitas vezes sem receber osalário mínimo, cuidando da casa e dos filhos da classe média, enquanto osfilhos delas crescem sem a companhia dos pais e do Estado. O desprezo que asclasses abastadas e remediadas nutrem pelos trabalhadores sugere temas aoteatro do absurdo.Minha fisioterapeuta contou-me que, ao ser apresentada a uma distinta damada sociedade local, dentre as lições de boas maneiras e etiquetas, ouviu aseguinte pérola: "não deveria permitir que a babá de seu filho se vestissede modo a causar confusão nas pessoas, a babá não poderia ser confundida comsua irmã". Afinal, ela (a babá) deveria saber qual é o seu lugar na escalasocial!Esse inominável preconceito social encontra reforço na imprensa dominante.Recentemente, a colunista de um dos mais lidos jornais do País - cujacirculação média, de segunda a sexta-feira, é de exatos 299.473exemplares -, orgulhosamente revelou no frontispício da primeira página (!),ao ensaiar uma explicação para o apoio popular revelado por uma pesquisa deopinião ao presidente da República, que o apoio vem dos "seres simples",beneficiados pelos programas sociais. O sentido discriminatório da opiniãoveiculada pelo jornal, felizmente, não passou despercebido por umjornalista, famoso por sua independência de opinião, que concluiu: acolunista, certamente, se considera um "ser complexo".A República e a economia de mercado foram forjadas com a exclusão dosex-escravos, considerados sub-raça destinada ao desaparecimento. A naçãodesejada por nossa elite não poderia ser formada pelo "rebotalho", mas pelobranco europeu, cuja imigração foi incentivada. Somos o único povo queconseguiu se "modernizar" sem romper com a senzala. De modo inédito, atransportamos para os modernos e arrojados prédios de apartamentos, onde umalinha divisória, aparentemente invisível, separa a "área de serviço" da"área social". Do velho engenho de cana-de-açúcar ao agronegócio do etanol,nosso processo civilizatório segue linear, combinando exclusão social ecinismo que se revelam no emprego da fraude nas relações de trabalho,incluindo, em pleno século XXI, o trabalho escravo nos setores de ponta daeconomia.A resistência da elite brasileira em se tornar cidadã é notória. SegundoRaymundo Faoro, nossa elite é marginal. A elite manda, mas não aceita sercidadã. Essa elite marginal imagina que pode modernizar o país excluindo opovo e os que pensam em defesa da inclusão social, como na sátira de Machadode Assis, descrita no conto "O Alienista", no qual um sábio, a pretexto deestudar a loucura, interna num hospício três quartos da população.Assim, o projeto de "modernização" dessa elite marginal inclui a redução depessoas à condição análoga à de escravo. Na verdade, o trabalho escravocontemporâneo é um elo na cadeia produtiva que vem sendo denunciado peloBispo de São Felix do Araguaia, Dom Pedro Casaldaliga desde 1971. Ocrescente aumento do número de denúncias obrigou o governo a criar o GrupoMóvel de Fiscalização do ministério do Trabalho, que, em parceria comorganismos não governamentais e com a Procuradoria do Trabalho, já libertou,desde o início do programa, mais de 25 mil trabalhadores escravos. A maioriaestá concentrada nas atividades de criação, pastagem e insumos agrícolas,seguidos daqueles encontrados nas plantações de soja e de algodão e nasatividades de plantio e corte de cana-de-açúcar. A Justiça do Trabalho,porém, se apercebeu do problema muito mais tarde e somente em 2005 instaloua Vara do Trabalho de São Felix, onde hoje a corajosa atuação do Juiz JoãoHumberto Cesário no combate e erradicação do trabalho escravo tornou famosaa região, antes conhecida como o "Vale dos Esquecidos".O lobby desses "modernos" senhores de engenho, no entanto, é poderoso, aponto de suspender o trabalho de fiscalização do ministério. Nasegunda-feira, 24 de setembro, a Justiça do Trabalho aceitou a Ação CivilPública movida pela Procuradoria do Trabalho que, com base no resultado deuma fiscalização realizada pelo Grupo Móvel, denuncia a existência detrabalho escravo na Pagrisa. Na fazenda dessa empresa em Uianópolis, a 417km de Belém, foram encontrados 1.060 trabalhadores reduzidos à condiçãoanáloga á de escravos. Essa foi a maior libertação já feita desde a criaçãodo Grupo."Eles nos tratavam como porcos". Assim um dos trabalhadores libertadosresumiu as condições de trabalho na Pagrisa. E não exagerou. Segundo osrelatórios dos fiscais, a empresa violava as normas de proteção ao saláriopraticando o velho e abominável truck system (vendendo alimentos e remédiosaos trabalhadores por preços bem superiores aos praticados no mercadolivre); e praticava contravenção penal descumprindo as normas de higiene,saúde e segurança do trabalho, obrigando os empregados a trabalhar semdescanso. E até os alimentos fornecidos estavam deteriorados com a presençade bactérias, vermes e fungos.Acontece que os donos dessa empresa são poderosos e têm aliados de peso noSenado Federal. Flexa Ribeiro (PSDB-PA) e Kátia Abreu (DEM-TO), acusaram osfiscais de praticarem "abuso de poder", e conseguiram suspender o trabalhode fiscalização. Desde o dia 20 de setembro, as ações de combate eerradicação do trabalho escravo estão suspensas.A construção da nossa racionalidade passa pela destruição dessa elite, istoé, vai acontecer na medida em que ela se tornar cidadã. Nisso os Juízespodem dar uma grande colaboração: primeiro, fazendo tesouro da lição deHannah Arendt (Eichmann em Jerusalém, 1962), segundo a qual a Justiça nãoadmite a teatralidade dos gestos, das condutas estudadas, mas requer oisolamento. Admite mais a tristeza do que a raiva, e pede a mais cautelosaabstinência diante de todos os prazeres de estar sob a luz dos refletores.Segundo, é preciso cuidar para que o protesto na praça pública não setransforme num palanque feito sob medida para os ávidos de ascensãoprofissional, mas que em nome da disciplina judiciária seguem indiferentes,remando a favor da corrente e dando as costas à desestabilizadorabanalização do mal. Por fim, é preciso não esquecer que o povo, cansado dainjustiça social, deseja ver coerência entre o discurso e a práticajudiciária.O trabalho dos Juízes não termina na Ágora, mas no fórum, no recesso dogabinete e a efetividade da justiça vai acontecer na medida em que os juízesse empenharem em reverter com decisões corajosas o resultado de uma pesquisacientífica recentemente divulgada e que revela que o Judiciário brasileiro,inclusive o trabalhista, não realiza justiça social.* Márcia Novaes Guedes é juíza do trabalho, doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de Roma - Tor Vergata e membro da Associação dos Juízes para a Democracia. [artigo publicado originalmente na revista Terra Magazine, dia 08/10]
Extraído do site http://www.ajd.org.br/ler_noticiaa.php?idNoticia=154
PROVA
UNIT
TEORIA GERAL DO PROCESSO
AVALIAÇÃO DE:
Prof.:
Aluno(a): Curso:
Período: Turma: No: Data:
Nota PC: + Nota ME: = NF
Data da Entrega do Resultado da Avaliação:
1
MÁRIO DE OLIVEIRA NETO
DIREITO
28/09/09
QUESTÕES:
1. No último dia 24.05.09, foi ajuizada demanda cível na comarca de Itabaiana, tendo por objeto separação judicial consensual, uma vez que havia filho concebido no curso da relação matrimonial.
1.2 – Encaminhada a demanda à 3a Vara Cível de Itabaiana por determinação do Juiz Distribuidor da comarca, acolhendo pedido dos autores - uma vez que o juízo da 2a vara, segundo bem feita fundamentação das partes, estava sem Juiz e demoraria cerca de 6 meses para homologar o acordo – lá foi autuada. Ouvida as partes, que mantiveram o interesse em separar-se, além do MP, o MM. Juiz homologou o acordo nos exatos termos propostos, tendo, inclusive, fundamentado a legalidade do recebimento do feito sem passar pela distribuição da comarca fundado no princípio constitucional constante do art. 5o da CF, vazado nos seguintes termos:
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
1.3 A partir do enunciado supra, análise a conduta do Juiz Distribuidor, levando em consideração os princípios relacionados ä jurisdição.
1.4 Outrossim, a partir da teoria de Carnelluti, qual a natureza do ato que homologou o acordo? (A questão vale 2,0 pontos)
Resposta: As normas legais e constitucionais fixam que toda e qualquer pessoa tem o direito de ser julgado por um Juiz imparcial e independente, cuja competência, no momento da ocorrência do fato, já se encontrava previsto pelo ordenamento jurídico
Pela distribuição e não pelo mero direcionamento, estar-se-ia protegendo o princípio do Juiz natural, estando incorreto o posicionamento do juiz distribuidor
O ato praticado pelo Juiz, homologando a separação judicial é jurisdicional, uma vez que o legislador entendeu que em tais situações, mesmo que não haja resistência, há uma lide hipotética, fixada pelo legislador
A POEIRINHA DO AGRESTE, com sede em Itabaiana, Sergipe, firmou contrato com a empresa de minérios domiciliada em Honduras, tendo o contrato sido concretizado na capital Tegucigalpa e cujo objeto dizia que a mineradora deveria entregar em 30 dias 4 mil toneladas de minério.
2.1 Passados os trinta dias e não tendo havido a entrega do objeto contratado, a POEIRINHA DO AGRESTE, em 08.09.2009, acionou a empresa hondurenha na capital do país, pedindo o pagamento de danos morais no importe de R$ 100.000,00.
2.2 Tendo percebido a dificuldade em processar a demanda no mencionado País por conta dos desajustes políticos lá vividos, repetiu-se a ação aqui no Brasil.
2.3 – A partir do que se estudou acerca de competência internacional e litispendência, diga:
a) o que significa litispendência?(0,5 ponto)
b) Tendo o Brasil e Honduras aderido à convenção de havana e diante do que dispõe a Constituição do Brasil, é possível dizer que há litispendência? Porquê? (2,5 pontos)
A litispendência envolve a repetição de ações que ainda não foram julgadas, ou não transitaram em julgado; a coisa julgada, ações já transitada em julgado.
Duas ações se reptem quando: a) envolvem as mesmas partes, b) tem as mesmas causa de pedir e c) mesmos pedidos.
Quanto a existência, ou não de litispendência, pelo que dispõe a convenção, é possível que, havendo adesão dos países ao pacto de havana, afasta-se a aplicação do CPC e aplica-se o art. 394 da convenção(Art. 394. A litispendencia, por motivo de pleito em outro Estado contractante poderá ser allegada em materia civel, quando a sentença, proferida em um delles, deva produzir no outro os effeitos de cousa julgada.).
Logo, há litispendência em relação à demanda ajuizada no Brasil
3. “O árbitro, na arbitragem, profere sentença arbitral, que, apesar de não ter sido proferida por um juiz, tem natureza jurisdicional, por conter todos os elementos que compõem o ato jurisdicional, a exemplo da notio. Tal afirmativa é ratificada pelo próprio código de processo civil, quando no art. 475-N, categoricamente, coloca a sentença arbitral como título judicial.”
3.2 - Depois de identificar todos os elementos da jurisdição(vale 0,5 ponto), analise a correção, ou não, da afirmativa feita(1,0 pontos).
Os elementos são os seguintes: Notio, executio, coertio, vocatio e iudicium.
A arbitragem por não conter a coertio e executio, não equivale à jurisdição.
Ademais, na arbitragem, o princípio regente é o interesse privado, que rege a vontade das partes no momento de definir quem resolverá o litígio; na jurisdição, a vontade das partes não tem qualquer intererência.
4. O Advogado do Demandado, em sede de exceção de incompetência territorial, requereu que o “JUIZ fosse declarado incompetente”, já que a ação deveria ter sido ajuizada na comarca onde tinha domicílio a Separanda.
4.1 Em decisão fundamentada, o Magistrado indeferiu o pleito, dizendo que não era incompetente, até porque tinha alguns longos anos na Magistratura, tendo, inclusive, recebido vários prêmios por trabalhos científicos, sendo um dos responsáveis pelos cursos de Doutorado em Sergipe.
Arremata a questão em sua decisão, dizendo que tem, modestamente, o nobre papel de “presentar” o Estado.
4.2 A partir do enunciado supra e de todos os princípios que foram estudados, é possível se declarar um JUIZ INCOMPETENTE no exercício da função jurisdicional? Porque? (vale 2,5 pontos)
O Juiz é a pessoa que presenta o Estado-Juiz no exercício da função jurisdicional. Logo, todos os atos praticados devem ser imputados ao ente estatal e não à pessoa do Juiz.
Eventual ilegalidade, incompetência ou competência são aferidos em relação ao juízo(órgão jurisdicional) e não à pessoa física do Juiz. Daí, por exemplo, ser incorreto dizer que o Juiz JOÃO DAS COUVES é incompetente ou competente.
A incompetência ou competência é do Juízo.
As questões devem ser respondidas de forma objetiva, concisa e limitadas aos temas estudados na 1a unidade.
Todas as questões respondidas a lápis serão totalmente anuladas e zerada a nota.
As respostas às questões serão disponibilizadas no blog da turma
Boa sorte!
TEORIA GERAL DO PROCESSO
AVALIAÇÃO DE:
Prof.:
Aluno(a): Curso:
Período: Turma: No: Data:
Nota PC: + Nota ME: = NF
Data da Entrega do Resultado da Avaliação:
1
MÁRIO DE OLIVEIRA NETO
DIREITO
28/09/09
QUESTÕES:
1. No último dia 24.05.09, foi ajuizada demanda cível na comarca de Itabaiana, tendo por objeto separação judicial consensual, uma vez que havia filho concebido no curso da relação matrimonial.
1.2 – Encaminhada a demanda à 3a Vara Cível de Itabaiana por determinação do Juiz Distribuidor da comarca, acolhendo pedido dos autores - uma vez que o juízo da 2a vara, segundo bem feita fundamentação das partes, estava sem Juiz e demoraria cerca de 6 meses para homologar o acordo – lá foi autuada. Ouvida as partes, que mantiveram o interesse em separar-se, além do MP, o MM. Juiz homologou o acordo nos exatos termos propostos, tendo, inclusive, fundamentado a legalidade do recebimento do feito sem passar pela distribuição da comarca fundado no princípio constitucional constante do art. 5o da CF, vazado nos seguintes termos:
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
1.3 A partir do enunciado supra, análise a conduta do Juiz Distribuidor, levando em consideração os princípios relacionados ä jurisdição.
1.4 Outrossim, a partir da teoria de Carnelluti, qual a natureza do ato que homologou o acordo? (A questão vale 2,0 pontos)
Resposta: As normas legais e constitucionais fixam que toda e qualquer pessoa tem o direito de ser julgado por um Juiz imparcial e independente, cuja competência, no momento da ocorrência do fato, já se encontrava previsto pelo ordenamento jurídico
Pela distribuição e não pelo mero direcionamento, estar-se-ia protegendo o princípio do Juiz natural, estando incorreto o posicionamento do juiz distribuidor
O ato praticado pelo Juiz, homologando a separação judicial é jurisdicional, uma vez que o legislador entendeu que em tais situações, mesmo que não haja resistência, há uma lide hipotética, fixada pelo legislador
A POEIRINHA DO AGRESTE, com sede em Itabaiana, Sergipe, firmou contrato com a empresa de minérios domiciliada em Honduras, tendo o contrato sido concretizado na capital Tegucigalpa e cujo objeto dizia que a mineradora deveria entregar em 30 dias 4 mil toneladas de minério.
2.1 Passados os trinta dias e não tendo havido a entrega do objeto contratado, a POEIRINHA DO AGRESTE, em 08.09.2009, acionou a empresa hondurenha na capital do país, pedindo o pagamento de danos morais no importe de R$ 100.000,00.
2.2 Tendo percebido a dificuldade em processar a demanda no mencionado País por conta dos desajustes políticos lá vividos, repetiu-se a ação aqui no Brasil.
2.3 – A partir do que se estudou acerca de competência internacional e litispendência, diga:
a) o que significa litispendência?(0,5 ponto)
b) Tendo o Brasil e Honduras aderido à convenção de havana e diante do que dispõe a Constituição do Brasil, é possível dizer que há litispendência? Porquê? (2,5 pontos)
A litispendência envolve a repetição de ações que ainda não foram julgadas, ou não transitaram em julgado; a coisa julgada, ações já transitada em julgado.
Duas ações se reptem quando: a) envolvem as mesmas partes, b) tem as mesmas causa de pedir e c) mesmos pedidos.
Quanto a existência, ou não de litispendência, pelo que dispõe a convenção, é possível que, havendo adesão dos países ao pacto de havana, afasta-se a aplicação do CPC e aplica-se o art. 394 da convenção(Art. 394. A litispendencia, por motivo de pleito em outro Estado contractante poderá ser allegada em materia civel, quando a sentença, proferida em um delles, deva produzir no outro os effeitos de cousa julgada.).
Logo, há litispendência em relação à demanda ajuizada no Brasil
3. “O árbitro, na arbitragem, profere sentença arbitral, que, apesar de não ter sido proferida por um juiz, tem natureza jurisdicional, por conter todos os elementos que compõem o ato jurisdicional, a exemplo da notio. Tal afirmativa é ratificada pelo próprio código de processo civil, quando no art. 475-N, categoricamente, coloca a sentença arbitral como título judicial.”
3.2 - Depois de identificar todos os elementos da jurisdição(vale 0,5 ponto), analise a correção, ou não, da afirmativa feita(1,0 pontos).
Os elementos são os seguintes: Notio, executio, coertio, vocatio e iudicium.
A arbitragem por não conter a coertio e executio, não equivale à jurisdição.
Ademais, na arbitragem, o princípio regente é o interesse privado, que rege a vontade das partes no momento de definir quem resolverá o litígio; na jurisdição, a vontade das partes não tem qualquer intererência.
4. O Advogado do Demandado, em sede de exceção de incompetência territorial, requereu que o “JUIZ fosse declarado incompetente”, já que a ação deveria ter sido ajuizada na comarca onde tinha domicílio a Separanda.
4.1 Em decisão fundamentada, o Magistrado indeferiu o pleito, dizendo que não era incompetente, até porque tinha alguns longos anos na Magistratura, tendo, inclusive, recebido vários prêmios por trabalhos científicos, sendo um dos responsáveis pelos cursos de Doutorado em Sergipe.
Arremata a questão em sua decisão, dizendo que tem, modestamente, o nobre papel de “presentar” o Estado.
4.2 A partir do enunciado supra e de todos os princípios que foram estudados, é possível se declarar um JUIZ INCOMPETENTE no exercício da função jurisdicional? Porque? (vale 2,5 pontos)
O Juiz é a pessoa que presenta o Estado-Juiz no exercício da função jurisdicional. Logo, todos os atos praticados devem ser imputados ao ente estatal e não à pessoa do Juiz.
Eventual ilegalidade, incompetência ou competência são aferidos em relação ao juízo(órgão jurisdicional) e não à pessoa física do Juiz. Daí, por exemplo, ser incorreto dizer que o Juiz JOÃO DAS COUVES é incompetente ou competente.
A incompetência ou competência é do Juízo.
As questões devem ser respondidas de forma objetiva, concisa e limitadas aos temas estudados na 1a unidade.
Todas as questões respondidas a lápis serão totalmente anuladas e zerada a nota.
As respostas às questões serão disponibilizadas no blog da turma
Boa sorte!
3. Da competência exclusiva – Art. 89 do Código de Processo Civil:
Diferentemente da hipótese prevista no artigo 88 do CPC, o artigo 89 regula a competência com “rigidez absoluta” da autoridade judiciária brasileira, ensejando, nas hipóteses que menciona, “carência absoluta da jurisdição estrangeira”. [51] Compete à autoridade judiciária brasileira, com a “exclusão de qualquer outra”, conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil (inciso I) e proceder a inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional (inciso II). Nestas hipóteses, a sentença estrangeira eventualmente proferida não terá nenhuma validade. Os princípios da submissão e da efetividade entrelaçam-se nas ações relativas a imóveis situados no Brasil. A submissão decorre, no ponto, da necessidade de uma decisão que seja aqui exeqüível.
O texto do inciso I do artigo 89 repete o que já vinha disposto no artigo 12 da LICC, norma que, de resto, é adotada com freqüência pelas legislações estrangeiras. A expressão “relativa a imóveis” é ampla, não se restringindo, pois, às ações fundadas em direitos reais. Refere-se, pois, a qualquer ação referente a bens imóveis [52], inclusive fundada em direito obrigacional como, por exemplo, a locação, desimportando, ainda, o tipo de demanda, se condenatória, se declaratória, se constitutiva, etc. [53] Se houver relação entre o direito alegado e um imóvel, a competência da Justiça brasileira prevalecerá sobre qualquer outra.
No que concerne a imóveis situados no estrangeiro não há regra expressa no Código de Processo Civil. Segundo Barbi, considerando que, de regra, os Estados não reconhecem a validade de sentenças estrangeiras versando sobre imóveis situados em seu território e o princípio da efetividade, seria inútil a sentença proferida no Brasil acerca de imóvel situado em país estrangeiro, mesmo que pertencente a réu aqui domiciliado, criticando, de toda forma, a omissão do legislador quanto ao ponto. Athos Gusmão Carneiro [54] refere decisão do E. STF [55] em que teria havido afirmação da competência da justiça brasileira para decidir acerca de imóvel situado no Paraguai. Na ocasião, contudo, o e. STF entendeu que não detinha a natureza de “ação relativa a imóvel” a demanda em que, exibindo pré-contrato de promessa de venda, feito por documento particular, os autores, domiciliados em Foz de Iguaçu, pediam fossem os réus condenados a outorgar escritura definitiva no Paraguai. Entendeu-se não ser aplicável, assim, o artigo 89, inciso I, a contrario sensu. Por outro lado, a justiça paraguaia havia declinado da competência para conhecer da ação.
O inciso II do artigo 89 determina a competência exclusiva da autoridade brasileira para proceder a “inventário e partilha de bens situados no Brasil”, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. O conceito de bens adotado na norma é amplo, abrangendo imóveis, semoventes, móveis, títulos cambiais, depósitos bancários, dinheiro em moeda, ações, direitos de crédito em geral, etc. Lembra Arruda Alvim [56], contudo, que os bens objeto do inventário, por definição legal, são direito real imobiliário, considerando que a lei civil (art. 80, II do atual Ccivil), considera imóvel para fins legais o direito à sucessão aberta, havendo, portanto, quase identidade entre os princípios informadores das regras dos incisos I e II do artigo 89. O direito sobre bem imóvel, seja pela natureza (inciso I), seja por definição legal (inciso II), constitui-se hipótese de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira.
Segundo o mesmo autor o texto do artigo 89 do CPC comporta dois esclarecimentos: “O primeiro é o de que o legislador deixou claro que é irrelevante a circunstância de ser o de cujus estrangeiro, porquanto, igualmente se o for, inalterada ficará, ainda assim, a competência da autoridade judiciária brasileira, com exclusão de todas as outras. Em segundo lugar, fala a lei ‘ainda que tenha residido fora do território nacional’. Qual será o significado desta frase? Literalmente, levaria à conclusão de que, se se usou do perfeito do subjuntivo, no momento do óbito, o autor residiria em território nacional. Mas, é curial, que tal interpretação não se coaduna com o sentido da lei, apesar de mal redigida e, sabemos, que a lei não contém palavras inúteis. E, além disto, seria uma hermenêutica tautológica. É necessária alguma agilidade e boa vontade para interpretar o texto. Afigura-se-nos querer o texto significar que, mesmo que no instante do óbito, resida fora do território nacional, mesmo assim subsiste a competência absoluta da autoridade brasileira para proceder o inventário e partilha, dos bens aqui situados. (...) É evidente que a regra se aplica também a arrolamento, pelo critério teleológico, tendo em vista os fins que inspiraram o legislador.” Também comentando o disposto no artigo 89, inciso II do CPC, diz Barbi [57] que o texto, de forma expressa, refere-se à partilha, alertando que essa, quando houver mais de um herdeiro, deverá ser aqui realizada, podendo, quando for o caso, ser feita por escritura pública, na forma do art. 1.029 do CPC.
É absolutamente pacificado na jurisprudência do E. STF o reconhecimento da competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira para proceder ao inventário e a partilha de bens situados no Brasil. Nesse sentido tem-se, exemplificativamente, os seguintes julgados do E. STF: Sentença Estrangeira n° 2.151- Paraguai, Tribunal Pleno, Relator Min. Xavier de Albuquerque, j. em 07.04.76, publicada na RTJ 78/49; Sentença Estrangeira n° 2.289-EUA, Tribunal Pleno-EUA, Rel. o Min. Moreira Alves, j. em 18.09.75, publicada na RTJ n° 76/41; Sentença Estrangeira n° 3.780-Alemanha, Rel. Min. Francisco Rezek, j. em 06.05.87, publicado na RTJ n° 121, pág. 925.
De outra parte, havendo bens situados fora do Brasil a serem inventariados, mesmo que tenham pertencido a um cidadão brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil, a respectiva ação de inventário não pode ser processada perante a autoridade judiciária brasileira. Nesse sentido, o E. STJ, apreciando o Recurso Especial n° 37.356-5, manteve acórdão que havia indeferido pedido de sobrepartilha relativo a imóvel situado na Argentina, deixado em razão da morte de estrangeira residente no Brasil. No recurso especial os recorrentes haviam invocado o princípio da unidade sucessória, bem como ofensa aos arts. 1.040 e 1041 do CPC. No entanto, para a Corte Especial de Justiça: “A decisão recorrida não contrariou a legislação federal apontada; antes, cumpriu a norma inscrita no art. 89, inciso II, do Código de Processo Civil, interpretada a contrario sensu.” [58]
O E. STF, em extenso acórdão prolatado no RE n° 99.230-RS [59] entendeu que, havendo bens situados no estrangeiro, descaberia à Justiça brasileira computá-los na quota hereditária a ser partilhada no país. Tratava-se de ação que a primeira esposa do “de cujus” ajuizara contra a segunda esposa para haver herança que lhe cabia, composta de bens situados no Uruguai e no Brasil, tendo havido “expediente sucessório” (inventário) no Uruguai. No corpo do acórdão, assim manifestou-se o Relator: “Entendeu, entretanto, o acórdão, que metade do quinhão hereditário a que tem direito a autora, correspondente a 6,25% da herança de Luiz Alberto Serralta, tem de ser calculado também sobre os bens partilhados no Uruguai. E assim entendeu, porque, mesmo admitindo, em tese, a dualidade dos juízos sucessórios, em atenção ao mesmo disposto no artigo 89, II, deve o juiz brasileiro resguardar o princípio da universalidade da herança e o regime matrimonial de comunhão de bens, imperantes na lei brasileira, quando, como no caso, o legislador estrangeiro, ou o juiz estrangeiro, ‘desconsiderando o regime estabelecido pela lei brasileira – e no Brasil mantinham domicílio os nubentes – resolve atribuir os bens situados no estrangeiro apenas a um dos cônjuges- no caso, o cônjuge varão – ou resolve, v.g., atribuir os bens situados no estrangeiro apenas a um dos cônjuges – no caso, o cônjuge varão- ou resolve, v.g., distribuir os bens com obediência a regras sucessórias outras que não as vigentes no Brasil.’ Esse tema do acórdão recorrido é atacado pela argüição de negativa de vigência do artigo 89, II, do Código de Processo Civil, razão do deferimento do recurso extraordinário. (...) Parece-me que dúvida não pode restar de que o v. acórdão não apenas ‘cogitou de bens imóveis sitos no estrangeiro’, como os levou em consideração efetiva, com clara incidência sobre a partilha. E, sem ainda se saber em que quantidade, -diz-se nos autos serem mais valiosos que os ficados no Brasil-, dever-se-á, nos termos do decisum recorrido, efetuar-se uma compensação, em favor da meeira, que tomará integral meação dos bens aqui localizados. Isso equivale, torna-se a repisar, a verdadeiro inventário dos bens existentes no Uruguai, cogitando-se deles quanto a valores atribuídos. Cuido aí esteja bem demonstrada a negativa de vigência do art. 89, II, do CPC, consagrador da pluralidade dos juízos sucessórios, prática corrente do direito internacional, pelo incontornável princípio da lei da situação da coisa protegido pela soberania, a privar de efetividade a decisão estrangeira que se reporte aos bens constantes de herança, ela mesma considerada imóvel (art. 44, II do CC).(...) A realidade incontornável é que se estaria incorporando ao inventário procedido no Brasil um valor econômico pertinente a um patrimônio separado, por efeito do princípio da “lex rei sitae”, sem que esse bem jurídico tenha existência no território nacional. Circunstâncias, aliás, que reclamariam uma pragmática, dificultosa, senão impossível execução face ao princípio da efetividade.”
No que se refere à partilha de bens em caso de divórcio, é de ser destacado que o E. STF alterou seu entendimento. Inicialmente, a posição da Excelsa Corte era no sentido de que o artigo 89, inciso II era aplicável não só “ao inventário e à partilha mortis causa, como também ao inventário e à partilha conseqüentes à separação judicial e ao divórcio” [60] No entanto, já a partir do julgamento no agravo regimental em homologação de sentença estrangeira n° 2.396 [61] observou-se modificação do entendimento antes mencionado, o que foi expressamente confirmado na Homologação de Sentença Estrangeira n° 3408- Estados Unidos [62]: “Homologação de Sentença estrangeira. Separação dos Cônjuges. Partilha de Bens. É homologável a sentença estrangeira que homologa acordo de separação e partilha dos bens do casal, ainda que situados no Brasil, posto que não ofendido o art. 89 do CPC; na conformidade dos precedentes do E. STF (RTJ 90/11, 109/38;112/1006).” No corpo do acórdão diz o relator: “A controvérsia que se suscitou a respeito da aplicação do art. 89, II do CPC teve trato correto no parecer à vista dos precedentes da Corte. O entendimento que prevalece, nos termos do acórdão proferido pelo Pleno na Sentença Estrangeira (AgRg) n° 2.396 é o de que ‘os bens partilhados ao ensejo do divórcio para cuja apreciação inegavelmente competente era a Justiça Americana à qual ambos os cônjuges se submeteram como nacionais e ali residentes e domiciliados’, não sendo, pois, de equiparar-se à sucessão “mortis causa” que o dispositivo processual sobre competência internacional tem em mira (RTJ 90/11). Sob a mesma inspiração é que os precedentes mais recentes, da lavra do então Presidente Cordeiro Guerra (RTJ 109/38) e do Presidente Moreira Alves (RTJ 112/1006), consideraram homologável sentença estrangeira que cuida de imóvel situado no Brasil, em que pese o art. 89, I, contrapartida do art. 89, II do CPC, acima questionado.”
Mais recentemente, na Homologação de Sentença Estrangeira n° 7337 este entendimento ficou confirmado:
“DECISÃO SENTENÇA DE DIVÓRCIO - ACORDO SOBRE BEM IMÓVEL EXISTENTE NO BRASIL - HOMOLOGAÇÃO. 1. Reinaldo Vale da Hora e Luzian de Souza Carvalho da Hora solicitam, na peça de folhas 2 e 3, a homologação de sentença de divórcio proferida pela Corte Superior do Condado de Gwinnett, Geórgia, nos Estados Unidos da América, a qual incorporou acordo de separação e convenção de bens celebrado pelas partes. O documento original foi anexado à folha 17 à 30, 71 e 72, dele constando, além da notícia do trânsito em julgado da decisão, a chancela do consulado brasileiro. A tradução, feita por tradutor juramentado, está às folhas 7 à 16 e 70. O parecer do Procurador-Geral da República, de folhas 76 e 77, é pelo deferimento do pedido sem restrições. À folha 79, despachei, a fim de que o Procurador-Geral se manifestasse sobre o fato de, na sentença, haver referência a bens imóveis situados no Brasil. Daí a peça de folha 81 a 83, com a qual o Ministério Público Federal reitera o pronunciamento anterior, registrando: No caso dos autos, a sentença homologanda, além de decretar o divórcio do casal, homologou o acordo das partes sobre partilha de bens e outros acessórios. Após nossa manifestação de fls. 76/77, retornam os autos a esta Procuradoria-Geral a fim de que se manifeste sobre o fato de, na sentença, haver imóveis situados no Brasil. Entendemos que em nada fere o direito brasileiro as disposições sobre a partilha de bens, acordadas pelas partes. Com efeito, não há dúvida de que a aplicação da lei brasileira, produziria, na espécie, o mesmo resultado, não havendo, assim, razão para que seja excluído da partilha o imóvel situado no Brasil, por não haver, no caso, ofensa ao art. 89 do Código de Processo Civil. Cabe trazer a colocação excerto da decisão do eminente Relator Ministro RAFAEL MAYER, então Presidente dessa Egrégia Corte, por ocasião do julgamento da Sentença Estrangeira nº 3888, onde deixou assentado: ‘A jurisprudência firmada nos precedentes citadas pela nobre Procuradoria-Geral e decorrentes de decisões monocráticas dos ex-Presidentes Xavier de Albuquerque e Cordeiro Guerra, está consagrada e pacificada por decisões do plenário da Corte, podendo ser citada a proferida na SE nº 2.396 - E.U.A. (RTJ 89-382) e, ultimamente, na de nº 3.408 - E.U.A., julgada em 09-10-85 de que fui relator, e na qual se decidiu, unanimemente, que a sentença estrangeira que homologa partilha de bens situados no Brasil, em ações de divórcio, não ofende o disposto no art. 89 do Código de Processo Civil’. Agrega-se aos precedentes citados a SE 7.027-8 (DJ 18-04-02), na qual formamos o mesmo entendimento, a orientação consignada pelo eminente Ministro Presidente dessa Egrégia Corte, por ocasião de seu julgamento. 2. É de frisar que a regra competência exclusiva do Judiciário brasileiro para conhecer ações relativas a imóveis localizados no Brasil - artigos 12 da Lei de Introdução ao Código Civil e 89 do Código de Processo Civil - deve ser aplicada com a cabível cautela, já que a existência de conflito de interesses sobre o bem leva a uma conduta completamente diferente quando, no divórcio, as próprias partes chegam a um acordo, ultrapassando qualquer impasse. Assim, à luz da jurisprudência desta Corte, tratando-se de composição, não se aplica a regra alusiva à atuação única e exclusiva da autoridade judicante brasileira. Confira-se com os seguintes precedentes: Sentenças Estrangeiras nºs 3.633, 3.888, 4.844 e 3.408 e Sentença Estrangeira Contestada nº 4.512. Na Sentença Estrangeira nº 3.408, restou consignado: - HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA, SEPARAÇÃO DE CÔNJUGES. PARTILHA DE BENS. E HOMOLOGÁVEL A SENTENÇA ESTRANGEIRA QUE HOMOLOGA ACORDO DE SEPARAÇÃO E DE PARTILHA DOS BENS DO CASAL, AINDA QUE SITUADOS NO BRASIL, PORTA QUE NÃO OFENDIDO O ART. 89 DO CPC, NA CONFORMIDADE DOS PRECEDENTES DO STF (RTJ 90/11; 109/38; 112/1006). HOMOLOGAÇÃO DEFERIDA". 3. Expeça-se a carta de sentença. 4. Publique-se. Brasília, 4 de abril de 2003. Ministro MARCO AURÉLIO Presidente.” [63]
ELAINE MENDONÇA LIMA
Diferentemente da hipótese prevista no artigo 88 do CPC, o artigo 89 regula a competência com “rigidez absoluta” da autoridade judiciária brasileira, ensejando, nas hipóteses que menciona, “carência absoluta da jurisdição estrangeira”. [51] Compete à autoridade judiciária brasileira, com a “exclusão de qualquer outra”, conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil (inciso I) e proceder a inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional (inciso II). Nestas hipóteses, a sentença estrangeira eventualmente proferida não terá nenhuma validade. Os princípios da submissão e da efetividade entrelaçam-se nas ações relativas a imóveis situados no Brasil. A submissão decorre, no ponto, da necessidade de uma decisão que seja aqui exeqüível.
O texto do inciso I do artigo 89 repete o que já vinha disposto no artigo 12 da LICC, norma que, de resto, é adotada com freqüência pelas legislações estrangeiras. A expressão “relativa a imóveis” é ampla, não se restringindo, pois, às ações fundadas em direitos reais. Refere-se, pois, a qualquer ação referente a bens imóveis [52], inclusive fundada em direito obrigacional como, por exemplo, a locação, desimportando, ainda, o tipo de demanda, se condenatória, se declaratória, se constitutiva, etc. [53] Se houver relação entre o direito alegado e um imóvel, a competência da Justiça brasileira prevalecerá sobre qualquer outra.
No que concerne a imóveis situados no estrangeiro não há regra expressa no Código de Processo Civil. Segundo Barbi, considerando que, de regra, os Estados não reconhecem a validade de sentenças estrangeiras versando sobre imóveis situados em seu território e o princípio da efetividade, seria inútil a sentença proferida no Brasil acerca de imóvel situado em país estrangeiro, mesmo que pertencente a réu aqui domiciliado, criticando, de toda forma, a omissão do legislador quanto ao ponto. Athos Gusmão Carneiro [54] refere decisão do E. STF [55] em que teria havido afirmação da competência da justiça brasileira para decidir acerca de imóvel situado no Paraguai. Na ocasião, contudo, o e. STF entendeu que não detinha a natureza de “ação relativa a imóvel” a demanda em que, exibindo pré-contrato de promessa de venda, feito por documento particular, os autores, domiciliados em Foz de Iguaçu, pediam fossem os réus condenados a outorgar escritura definitiva no Paraguai. Entendeu-se não ser aplicável, assim, o artigo 89, inciso I, a contrario sensu. Por outro lado, a justiça paraguaia havia declinado da competência para conhecer da ação.
O inciso II do artigo 89 determina a competência exclusiva da autoridade brasileira para proceder a “inventário e partilha de bens situados no Brasil”, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. O conceito de bens adotado na norma é amplo, abrangendo imóveis, semoventes, móveis, títulos cambiais, depósitos bancários, dinheiro em moeda, ações, direitos de crédito em geral, etc. Lembra Arruda Alvim [56], contudo, que os bens objeto do inventário, por definição legal, são direito real imobiliário, considerando que a lei civil (art. 80, II do atual Ccivil), considera imóvel para fins legais o direito à sucessão aberta, havendo, portanto, quase identidade entre os princípios informadores das regras dos incisos I e II do artigo 89. O direito sobre bem imóvel, seja pela natureza (inciso I), seja por definição legal (inciso II), constitui-se hipótese de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira.
Segundo o mesmo autor o texto do artigo 89 do CPC comporta dois esclarecimentos: “O primeiro é o de que o legislador deixou claro que é irrelevante a circunstância de ser o de cujus estrangeiro, porquanto, igualmente se o for, inalterada ficará, ainda assim, a competência da autoridade judiciária brasileira, com exclusão de todas as outras. Em segundo lugar, fala a lei ‘ainda que tenha residido fora do território nacional’. Qual será o significado desta frase? Literalmente, levaria à conclusão de que, se se usou do perfeito do subjuntivo, no momento do óbito, o autor residiria em território nacional. Mas, é curial, que tal interpretação não se coaduna com o sentido da lei, apesar de mal redigida e, sabemos, que a lei não contém palavras inúteis. E, além disto, seria uma hermenêutica tautológica. É necessária alguma agilidade e boa vontade para interpretar o texto. Afigura-se-nos querer o texto significar que, mesmo que no instante do óbito, resida fora do território nacional, mesmo assim subsiste a competência absoluta da autoridade brasileira para proceder o inventário e partilha, dos bens aqui situados. (...) É evidente que a regra se aplica também a arrolamento, pelo critério teleológico, tendo em vista os fins que inspiraram o legislador.” Também comentando o disposto no artigo 89, inciso II do CPC, diz Barbi [57] que o texto, de forma expressa, refere-se à partilha, alertando que essa, quando houver mais de um herdeiro, deverá ser aqui realizada, podendo, quando for o caso, ser feita por escritura pública, na forma do art. 1.029 do CPC.
É absolutamente pacificado na jurisprudência do E. STF o reconhecimento da competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira para proceder ao inventário e a partilha de bens situados no Brasil. Nesse sentido tem-se, exemplificativamente, os seguintes julgados do E. STF: Sentença Estrangeira n° 2.151- Paraguai, Tribunal Pleno, Relator Min. Xavier de Albuquerque, j. em 07.04.76, publicada na RTJ 78/49; Sentença Estrangeira n° 2.289-EUA, Tribunal Pleno-EUA, Rel. o Min. Moreira Alves, j. em 18.09.75, publicada na RTJ n° 76/41; Sentença Estrangeira n° 3.780-Alemanha, Rel. Min. Francisco Rezek, j. em 06.05.87, publicado na RTJ n° 121, pág. 925.
De outra parte, havendo bens situados fora do Brasil a serem inventariados, mesmo que tenham pertencido a um cidadão brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil, a respectiva ação de inventário não pode ser processada perante a autoridade judiciária brasileira. Nesse sentido, o E. STJ, apreciando o Recurso Especial n° 37.356-5, manteve acórdão que havia indeferido pedido de sobrepartilha relativo a imóvel situado na Argentina, deixado em razão da morte de estrangeira residente no Brasil. No recurso especial os recorrentes haviam invocado o princípio da unidade sucessória, bem como ofensa aos arts. 1.040 e 1041 do CPC. No entanto, para a Corte Especial de Justiça: “A decisão recorrida não contrariou a legislação federal apontada; antes, cumpriu a norma inscrita no art. 89, inciso II, do Código de Processo Civil, interpretada a contrario sensu.” [58]
O E. STF, em extenso acórdão prolatado no RE n° 99.230-RS [59] entendeu que, havendo bens situados no estrangeiro, descaberia à Justiça brasileira computá-los na quota hereditária a ser partilhada no país. Tratava-se de ação que a primeira esposa do “de cujus” ajuizara contra a segunda esposa para haver herança que lhe cabia, composta de bens situados no Uruguai e no Brasil, tendo havido “expediente sucessório” (inventário) no Uruguai. No corpo do acórdão, assim manifestou-se o Relator: “Entendeu, entretanto, o acórdão, que metade do quinhão hereditário a que tem direito a autora, correspondente a 6,25% da herança de Luiz Alberto Serralta, tem de ser calculado também sobre os bens partilhados no Uruguai. E assim entendeu, porque, mesmo admitindo, em tese, a dualidade dos juízos sucessórios, em atenção ao mesmo disposto no artigo 89, II, deve o juiz brasileiro resguardar o princípio da universalidade da herança e o regime matrimonial de comunhão de bens, imperantes na lei brasileira, quando, como no caso, o legislador estrangeiro, ou o juiz estrangeiro, ‘desconsiderando o regime estabelecido pela lei brasileira – e no Brasil mantinham domicílio os nubentes – resolve atribuir os bens situados no estrangeiro apenas a um dos cônjuges- no caso, o cônjuge varão – ou resolve, v.g., atribuir os bens situados no estrangeiro apenas a um dos cônjuges – no caso, o cônjuge varão- ou resolve, v.g., distribuir os bens com obediência a regras sucessórias outras que não as vigentes no Brasil.’ Esse tema do acórdão recorrido é atacado pela argüição de negativa de vigência do artigo 89, II, do Código de Processo Civil, razão do deferimento do recurso extraordinário. (...) Parece-me que dúvida não pode restar de que o v. acórdão não apenas ‘cogitou de bens imóveis sitos no estrangeiro’, como os levou em consideração efetiva, com clara incidência sobre a partilha. E, sem ainda se saber em que quantidade, -diz-se nos autos serem mais valiosos que os ficados no Brasil-, dever-se-á, nos termos do decisum recorrido, efetuar-se uma compensação, em favor da meeira, que tomará integral meação dos bens aqui localizados. Isso equivale, torna-se a repisar, a verdadeiro inventário dos bens existentes no Uruguai, cogitando-se deles quanto a valores atribuídos. Cuido aí esteja bem demonstrada a negativa de vigência do art. 89, II, do CPC, consagrador da pluralidade dos juízos sucessórios, prática corrente do direito internacional, pelo incontornável princípio da lei da situação da coisa protegido pela soberania, a privar de efetividade a decisão estrangeira que se reporte aos bens constantes de herança, ela mesma considerada imóvel (art. 44, II do CC).(...) A realidade incontornável é que se estaria incorporando ao inventário procedido no Brasil um valor econômico pertinente a um patrimônio separado, por efeito do princípio da “lex rei sitae”, sem que esse bem jurídico tenha existência no território nacional. Circunstâncias, aliás, que reclamariam uma pragmática, dificultosa, senão impossível execução face ao princípio da efetividade.”
No que se refere à partilha de bens em caso de divórcio, é de ser destacado que o E. STF alterou seu entendimento. Inicialmente, a posição da Excelsa Corte era no sentido de que o artigo 89, inciso II era aplicável não só “ao inventário e à partilha mortis causa, como também ao inventário e à partilha conseqüentes à separação judicial e ao divórcio” [60] No entanto, já a partir do julgamento no agravo regimental em homologação de sentença estrangeira n° 2.396 [61] observou-se modificação do entendimento antes mencionado, o que foi expressamente confirmado na Homologação de Sentença Estrangeira n° 3408- Estados Unidos [62]: “Homologação de Sentença estrangeira. Separação dos Cônjuges. Partilha de Bens. É homologável a sentença estrangeira que homologa acordo de separação e partilha dos bens do casal, ainda que situados no Brasil, posto que não ofendido o art. 89 do CPC; na conformidade dos precedentes do E. STF (RTJ 90/11, 109/38;112/1006).” No corpo do acórdão diz o relator: “A controvérsia que se suscitou a respeito da aplicação do art. 89, II do CPC teve trato correto no parecer à vista dos precedentes da Corte. O entendimento que prevalece, nos termos do acórdão proferido pelo Pleno na Sentença Estrangeira (AgRg) n° 2.396 é o de que ‘os bens partilhados ao ensejo do divórcio para cuja apreciação inegavelmente competente era a Justiça Americana à qual ambos os cônjuges se submeteram como nacionais e ali residentes e domiciliados’, não sendo, pois, de equiparar-se à sucessão “mortis causa” que o dispositivo processual sobre competência internacional tem em mira (RTJ 90/11). Sob a mesma inspiração é que os precedentes mais recentes, da lavra do então Presidente Cordeiro Guerra (RTJ 109/38) e do Presidente Moreira Alves (RTJ 112/1006), consideraram homologável sentença estrangeira que cuida de imóvel situado no Brasil, em que pese o art. 89, I, contrapartida do art. 89, II do CPC, acima questionado.”
Mais recentemente, na Homologação de Sentença Estrangeira n° 7337 este entendimento ficou confirmado:
“DECISÃO SENTENÇA DE DIVÓRCIO - ACORDO SOBRE BEM IMÓVEL EXISTENTE NO BRASIL - HOMOLOGAÇÃO. 1. Reinaldo Vale da Hora e Luzian de Souza Carvalho da Hora solicitam, na peça de folhas 2 e 3, a homologação de sentença de divórcio proferida pela Corte Superior do Condado de Gwinnett, Geórgia, nos Estados Unidos da América, a qual incorporou acordo de separação e convenção de bens celebrado pelas partes. O documento original foi anexado à folha 17 à 30, 71 e 72, dele constando, além da notícia do trânsito em julgado da decisão, a chancela do consulado brasileiro. A tradução, feita por tradutor juramentado, está às folhas 7 à 16 e 70. O parecer do Procurador-Geral da República, de folhas 76 e 77, é pelo deferimento do pedido sem restrições. À folha 79, despachei, a fim de que o Procurador-Geral se manifestasse sobre o fato de, na sentença, haver referência a bens imóveis situados no Brasil. Daí a peça de folha 81 a 83, com a qual o Ministério Público Federal reitera o pronunciamento anterior, registrando: No caso dos autos, a sentença homologanda, além de decretar o divórcio do casal, homologou o acordo das partes sobre partilha de bens e outros acessórios. Após nossa manifestação de fls. 76/77, retornam os autos a esta Procuradoria-Geral a fim de que se manifeste sobre o fato de, na sentença, haver imóveis situados no Brasil. Entendemos que em nada fere o direito brasileiro as disposições sobre a partilha de bens, acordadas pelas partes. Com efeito, não há dúvida de que a aplicação da lei brasileira, produziria, na espécie, o mesmo resultado, não havendo, assim, razão para que seja excluído da partilha o imóvel situado no Brasil, por não haver, no caso, ofensa ao art. 89 do Código de Processo Civil. Cabe trazer a colocação excerto da decisão do eminente Relator Ministro RAFAEL MAYER, então Presidente dessa Egrégia Corte, por ocasião do julgamento da Sentença Estrangeira nº 3888, onde deixou assentado: ‘A jurisprudência firmada nos precedentes citadas pela nobre Procuradoria-Geral e decorrentes de decisões monocráticas dos ex-Presidentes Xavier de Albuquerque e Cordeiro Guerra, está consagrada e pacificada por decisões do plenário da Corte, podendo ser citada a proferida na SE nº 2.396 - E.U.A. (RTJ 89-382) e, ultimamente, na de nº 3.408 - E.U.A., julgada em 09-10-85 de que fui relator, e na qual se decidiu, unanimemente, que a sentença estrangeira que homologa partilha de bens situados no Brasil, em ações de divórcio, não ofende o disposto no art. 89 do Código de Processo Civil’. Agrega-se aos precedentes citados a SE 7.027-8 (DJ 18-04-02), na qual formamos o mesmo entendimento, a orientação consignada pelo eminente Ministro Presidente dessa Egrégia Corte, por ocasião de seu julgamento. 2. É de frisar que a regra competência exclusiva do Judiciário brasileiro para conhecer ações relativas a imóveis localizados no Brasil - artigos 12 da Lei de Introdução ao Código Civil e 89 do Código de Processo Civil - deve ser aplicada com a cabível cautela, já que a existência de conflito de interesses sobre o bem leva a uma conduta completamente diferente quando, no divórcio, as próprias partes chegam a um acordo, ultrapassando qualquer impasse. Assim, à luz da jurisprudência desta Corte, tratando-se de composição, não se aplica a regra alusiva à atuação única e exclusiva da autoridade judicante brasileira. Confira-se com os seguintes precedentes: Sentenças Estrangeiras nºs 3.633, 3.888, 4.844 e 3.408 e Sentença Estrangeira Contestada nº 4.512. Na Sentença Estrangeira nº 3.408, restou consignado: - HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA, SEPARAÇÃO DE CÔNJUGES. PARTILHA DE BENS. E HOMOLOGÁVEL A SENTENÇA ESTRANGEIRA QUE HOMOLOGA ACORDO DE SEPARAÇÃO E DE PARTILHA DOS BENS DO CASAL, AINDA QUE SITUADOS NO BRASIL, PORTA QUE NÃO OFENDIDO O ART. 89 DO CPC, NA CONFORMIDADE DOS PRECEDENTES DO STF (RTJ 90/11; 109/38; 112/1006). HOMOLOGAÇÃO DEFERIDA". 3. Expeça-se a carta de sentença. 4. Publique-se. Brasília, 4 de abril de 2003. Ministro MARCO AURÉLIO Presidente.” [63]
ELAINE MENDONÇA LIMA
Jurisdição Voluntária e Contenciosa
1. Histórico:
De início, é mister se esclarecer a imperatividade da ordem jurídica, que se processa através da intervenção estatal, objetivando alcançar a paz social e ao bem comum, fixando, assim, de forma preventiva e hipotética normas que deverão incidir sobre as situações ou relações que possivelmente virão a ocorrer entre os homens no convívio social.
O ordenamento jurídico, então, atribui aos cidadãos “seus direitos”, prefixando as pretensões que cada um pode ostentar diante dos outros, bem como estabelece os deveres dos integrantes do grupamento social, juridicamente organizado.
A intervenção do Estado se processa, para evitar, de todas as formas possíveis, que os problemas ocorridos entre as pessoas, entre os próprios titulares dos direitos reconhecidos pelos órgãos estatais venham a defendê-los e realizá-los com os meios de que disponham.
Visa, assim, a impedir a ocorrência da Justiça Primitiva ou Justiça pelas próprias mãos, que é, naturalmente, imperfeita e incapaz de gerar a paz social desejada por todos.
O Estado moderno, então, assumiu para si o encargo e o monopólio de definir o direito concretamente aplicável, diante das situações litigiosas, bem como o de realizar esse mesmo direito, se a parte recalcitrante recusar-se a cumprir espontaneamente o comando concreto da lei.
Daí é que, a prestação estatal de justiça, que começou com o encargo de apenas definir os direitos, envolvidos em litígios, acabou encampando, também, a missão de executá-los, quando injustamente resistidos.
2. Conceito:
Para, então, desenvolver e desempenhar a função de Justiça Pública, estabeleceu-se a JURISDIÇÃO, como o “PODER QUE TOCA AO ESTADO, ENTRE AS SUAS ATIVIDADES SOBERANAS, DE FORMULAR E FAZER ATUAR PRATICAMENTE A REGRA JURÍDICA CONCRETA QUE, POR FORÇA DO DIREITO VIGENTE, DISCIPLINA DETERMINADA SITUAÇÃO JURÍDICA”, segundo Liebman.
Chiovenda, por seu turno, em sua obra Instituições de Direito Processual Civil, vol. 2º, pág.03, definiu a Jurisdição como “A FUNÇÃO DO ESTADO QUE TEM POR ESCOPO A ATUAÇÃO DA VONTADE CONCRETA DA LEI POR MEIO DA SUBSTITUIÇÃO, PELA ATIVIDADE DE ÓRGÃOS PÚBLICOS, DA ATIVIDADE DE PARTICULARES OU DE ÓRGÃOS PÚBLICOS, JÁ NO AFIRMAR A EXISTÊNCIA DA VONTADE DA LEI, JÁ NO TORNÁ-LA, PRATICAMENTE, EFETIVA.”
Percebe-se, então, que a Jurisdição é o poder, função e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo-se a justa composição da lide.
Portanto, a Jurisdição, nada mais é do que a ATIVIDADE DO JUIZ, QUANDO APLICA O DIREITO, EM PROCESSO REGULAR, MEDIANTE A PROVOCAÇÃO DE ALGUÉM QUE EXERCE O DIREITO DE AÇÃO.
Não se pode, neste passo, deixar de ressaltar as questões provocadas pela Lei 9.307 de setembro de 1996, que regula a Arbitragem, na medida em que entende com a questão conceitual de jurisdição.
O ponto nodal prende-se, em se saber até que ponto a Jurisdição é ou não mais do que poder ou função, monopólio do Estado. Isto porque, na medida em que a Lei 9307/96 fixa que o Árbitro é o juiz de fato e de direito, e que o laudo arbitral, a que a Lei chama de sentença, é título executivo judicial, e, ainda, levando-se em conta, que o Árbitro é qualquer pessoa capaz de confiança das partes, está claro que o Ordenamento Jurídico cometeu, também, ao particular o poder e a função de DIZER DO DIREITO, DA “JURISDICTIO”.
Assim, então, estaria ausente ao particular, apenas a “COERTIO”, um dos componentes da jurisdição.
No entanto, o assunto não se pacificaria, se levassem em conta certos Ordenamentos Jurídicos, em que o próprio árbitro pode praticar a “COERTIO”, quando da necessidade de medidas cautelares, que, no nosso caso, o árbitro há de requerer ao Juízo Estadual.
Assim, restará saber se é necessário rediscutir o conceito de Jurisdição, como monopólio, função do Estado, diante da Lei de Arbitragem ou não.
Como o assunto foge ao âmbito limitado deste trabalho, deixamos registrado que é necessário aprofundar a discussão, para que trabalhemos o conceito de maneira mais precisa.
3 – Características:
Ultrapassada, então, a análise conceitual do que vem a ser a JURISDIÇÃO, vale, nesse passo, ressaltar as suas características.
A jurisdição se apresenta como a atividade estatal “secundária”, “instrumental”, “declarativa ou executiva”, “desinteressada” e “provocada”.
a) É “secundária”, porque o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido primariamente exercida, de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da relação jurídica submetida à decisão.
b) É “instrumental”, porque, não tendo outro objetivo principal, senão o de dar atuação prática às regras do direito, nada mais é a Jurisdição, do que um instrumento de que o próprio direito dispõe para impor-se à obediência dos cidadãos.
c) É “declarativa ou executiva”, porque, remove a incerteza ou repara a transgressão, mediante um juízo que se presta a reafirmar e restabelecer o império do direito, quer declarando qual seja a regra do caso concreto, quer aplicando as ulteriores medidas de reparação ou de sanção previstas pelo direito.
d) É “desinteressada e provocada”, porque só poderá intervir, no caso concreto, obtendo, assim, alguma solução, na medida em que há uma provocação pelo interessado, que busca a satisfação da sua pretensão através da prestação jurisdicional, porque se não houver essa provocação, não poderá “sponte propria”, fazê-lo.
A Jurisdição tem, também, outras características, consoante se depreende da análise do seu conceito, como ainda, conforme se vê na obra “Direito Processual Civil Brasileiro”, de Vicente Greco Filho, editora Saraiva, página 167, assim, pontuando:
“É um PODER, porque atua cogentemente como manifestação da potestade do Estado e o faz definitivamente em face das partes em conflito; é uma FUNÇÃO, porque cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurídica posta em dúvida, em virtude de uma pretensão resistida; e é uma ATIVIDADE, pois consiste numa série de atos e manifestações externas de declaração do direito e de concretização de obrigações consagradas num título.”
4 – Princípios:
Não se deve perder de vista, ainda, os princípios fundamentais que informam a substância ou a essência da Jurisdição.
a) O princípio do Juiz Natural: Só pode exercer a jurisdição aquele órgão a que a Constituição atribui o poder jurisdicional. Toda origem, expressa ou implícita, do poder jurisdicional só pode emanar da Constituição de modo que não é dado ao legislador ordinário criar juízes ou Tribunais de exceção, para julgamento de certas causas, nem tampouco dar organismos judiciários estruturação diversa daquela prevista pela Carta Política.
b) A Jurisdição é IMPRORROGÁVEL – Os limites do poder jurisdicional, para cada justiça especial, e, por exclusão, da justiça comum, são os traçados pela Constituição. Não é permitido ao legislador ordinário alterá-los, nem para reduzí-los nem para ampliá-los.
c) A jurisdição é INDECLINÁVEL – O órgão constitucionalmente investido no poder de jurisdição tem a obrigação de prestar a tutela jurisdicional e não a simples faculdade. Não pode recusar-se a ela, quando legitimamente provocada, nem pode delegar a outros órgãos o seu exercício.
5 – Jurisdição Civil: Contenciosa e Voluntária:
Vale, também, que se enfoque o ponto relativo às espécies de Jurisdição, que se projetam como Jurisdição Contenciosa e a Jurisdição Voluntária.
A Jurisdição, como poder ou função estatal, é una e abrange todos os litígios que possam instaurar em torno de quaisquer assuntos de direito.
A diferença de matéria jurídica a ser manejada pelos Juizes, na composição dos litígios, conduz à necessidade prática de especialização não só dos julgadores, como também das próprias leis que regulam a atividade jurisdicional.
Daí a segmentação, a divisão, a repartição do Direito Processual Penal; do Direito Processual Civil, do Direito Processual Trabalhista, dentre outros.
O Direito Processual Civil compreende as atividades desenvolvidas pelo Estado no exercício da “jurisdição civil, contenciosa e voluntária”, na exata dicção do comando do artigo 1º do Código de Processo Civil.
Seu âmbito é delineado por exclusão, de forma que a jurisdição civil se apresenta com a característica da generalidade. Aquilo que não couber na jurisdição penal e nas jurisdições especiais será alcançado pela jurisdição civil, pouco importando que a lide verse sobre direito material público ou privado.
A jurisdição Civil, que é regulada pelo direito processual civil, compreende, segundo o artigo 1º do CPC, a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária.
5.1 – Jurisdição Contenciosa:
A jurisdição contenciosa é a jurisdição propriamente dita, isto é, aquela função que o Estado desempenha na pacificação ou composição dos litígios. Pressupõe controvérsia entre as partes (lide), a ser solucionada pelo juiz.
É, ainda, oportuno afirmar, quanto à Jurisdição Contenciosa, que é aquela que atua quando provocada pela parte considerada ter sido lesada em seus direitos, seja por ação ou omissão de um particular, ou da Administração Pública.
Assim, portanto, pondo de lado o sentido gramatical da denominação, a jurisdição contenciosa não se caracteriza por versar sobre litígios. Ela se exerce, em virtude de conflitos de interesses qualificados por uma pretensão, isto é, seus objetos são as lides a serem composta.
5.1.1 – Características da Jurisdição Contenciosa:
Vale, então, serem observados alguns pontos que caracterizam a Jurisdição Contenciosa.
a) EXISTÊNCIA DE PARTES:
Isto porque, nas lides pressupõem-se dois sujeitos, um ativo – aquele que, formulando uma pretensão tutelada pelo direito, provoca a jurisdição contra ou em relação ao sujeito passivo, a fim de que o órgão jurisdicional atue o direito objetivo, contra ou em relação a este.
Por isso o processo, que é um instrumento da jurisdição, pressupõe PARTES: a que provoca uma providência jurisdicional, o Autor, e a contra quem ou em relação a quem é solicitada tal providência, o Réu.
b) POSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO:
Isto porque, partindo da premissa que o objeto da jurisdição contenciosa é a LIDE, que é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão, ficam, então, submetidas à jurisdição ambas as partes.
Assim, se é uma delas, o Autor, que a provoca, será sempre lícito à outra, o Réu, defender-se, quer para livrar-se dessa sujeição, quer para contrariar a pretensão daquele.
Daí, então, tem-se que a contestação do Réu à pretensão do Autor será em todos os casos possíveis.
Vale, nesse passo, que se traga os ensinamentos do Professor Antunes Varela, que demonstra, precisamente, a diferença técnica de obrigação e ônus jurídico.
O Eminente Jurista esclarece, que é incorreto, sob a óptica técnica-jurídica, afirmar que o Réu tem obrigação de contestar ou de impugnar.
Isto porque, segundo o Autor, não há, no Código de Processo Civil, uma imposição ao Réu. Mas, tão somente, os efeitos decorrentes, na hipótese de não tê-la.
É oportuno, ainda, ressaltar, que consoante se depreende de suas lições, dando uma interpretação extremamente restrita ao princípio da boa-fé, assevera que “o réu não deve contestar, quando os fatos articulados pelo autor sejam verdadeiros e o pedido por ele formulado não careça de fundamento legal.”
Contudo, existe uma diferença abissal entre o que a doutrina aponta e o que a realidade demonstra.
Portanto, a correta expressão que cobre a posição do Réu e todas as situações análogas, é a de que sobre ela recai um ônus jurídico. Há, tão somente, o ônus de contestar ou de impugnar.
Não é demais, assim, trazer à colação a visão de Antunes Varela sobre ônus jurídico.
“O ônus jurídico consiste, portanto, na necessidade de observância de certo comportamento, como meio de obtenção ou de conservação de uma vantagem para o próprio – não para satisfação de um interesse de outrem.” (In Direito das Obrigações, Editora Forense, 1977, pág. 57)
Conclua-se, então, que a Jurisdição contenciosa se caracteriza pela possibilidade do contraditório, sendo certo que se deve ter atenção às colocações de Antunes Varela, quando enfoca a conduta do Réu face ao princípio da Boa-Fé.
c)AS DECISÕES PRODUZEM COISA JULGADA:
Como a finalidade da Jurisdição é assegurar a paz jurídica, ameaçada ou violada, a decisão pela qual o órgão jurisdicional compõe a lide e com que se esgota a sua função deverá consistir numa declaração irrevogável e imutável.
Caso a decisão, com que se esgota a função jurisdicional, não fosse irrevogável e imutável essa eficácia, perduraria a incerteza do direito por ela declarado e a lide poderia ressurgir a todo momento, ocasionando grande dano para as partes e, principalmente, para o ordenamento jurídico.
Isto porque, a decisão definitiva, a que resolve a lide quanto ao seu mérito, uma vez não comportando mais a interposição de qualquer recurso contra ela, produz os efeitos da coisa julgada, que é a decisão judicial tornada irrevogável e imutável, podendo apenas ser desconstituída, nos casos expressos em lei, pela via da Ação Rescisória.
Desta forma é que, uma vez esgotada a função jurisdicional, com a prolação da manifestação, resolvendo o mérito, suas decisões produzem os efeitos da coisa julgada.
5.2 – Jurisdição Voluntária ou Graciosa:
A jurisdição atua, também, quando a ordem jurídica, dada à relevância de certos direitos, considerados indisponíveis, atribui ao Poder Judiciário a função de fiscalizar determinados negócios jurídicos privados. Diz-se, então, que a Jurisdição é Voluntária ou Graciosa, tradicionalmente definida como “a fiscalização do interesse público nos negócios jurídicos privados.”
Diferentemente do que acontece na jurisdição contenciosa, porque há a lide; aqui, na jurisdição voluntária ou graciosa, NÃO HÁ LIDE NEM PARTES, mas apenas um negócio jurídico processual, envolvendo o Juiz e os INTERESSADOS.
Assim, a Jurisdição Voluntária tem como objeto, TUTELAR INTERESSES NÃO EM CONFLITO, PROTEGENDO OS RESPECTIVOS INTERESSADOS.
Portanto, na Jurisdição Voluntária, o juiz realiza apenas gestão pública em torno dos interesses privados, como ocorre, v.g., nas nomeações de tutores, nas alienações de bens de incapazes, na extinção do usufruto ou do fideicomisso, dentre outros.
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