segunda-feira, 28 de setembro de 2009

Jurisdição Voluntária e Contenciosa

1. Histórico:

De início, é mister se esclarecer a imperatividade da ordem jurídica, que se processa através da intervenção estatal, objetivando alcançar a paz social e ao bem comum, fixando, assim, de forma preventiva e hipotética normas que deverão incidir sobre as situações ou relações que possivelmente virão a ocorrer entre os homens no convívio social.


O ordenamento jurídico, então, atribui aos cidadãos “seus direitos”, prefixando as pretensões que cada um pode ostentar diante dos outros, bem como estabelece os deveres dos integrantes do grupamento social, juridicamente organizado.


A intervenção do Estado se processa, para evitar, de todas as formas possíveis, que os problemas ocorridos entre as pessoas, entre os próprios titulares dos direitos reconhecidos pelos órgãos estatais venham a defendê-los e realizá-los com os meios de que disponham.

Visa, assim, a impedir a ocorrência da Justiça Primitiva ou Justiça pelas próprias mãos, que é, naturalmente, imperfeita e incapaz de gerar a paz social desejada por todos.

O Estado moderno, então, assumiu para si o encargo e o monopólio de definir o direito concretamente aplicável, diante das situações litigiosas, bem como o de realizar esse mesmo direito, se a parte recalcitrante recusar-se a cumprir espontaneamente o comando concreto da lei.

Daí é que, a prestação estatal de justiça, que começou com o encargo de apenas definir os direitos, envolvidos em litígios, acabou encampando, também, a missão de executá-los, quando injustamente resistidos.


2. Conceito:

Para, então, desenvolver e desempenhar a função de Justiça Pública, estabeleceu-se a JURISDIÇÃO, como o “PODER QUE TOCA AO ESTADO, ENTRE AS SUAS ATIVIDADES SOBERANAS, DE FORMULAR E FAZER ATUAR PRATICAMENTE A REGRA JURÍDICA CONCRETA QUE, POR FORÇA DO DIREITO VIGENTE, DISCIPLINA DETERMINADA SITUAÇÃO JURÍDICA”, segundo Liebman.

Chiovenda, por seu turno, em sua obra Instituições de Direito Processual Civil, vol. 2º, pág.03, definiu a Jurisdição como “A FUNÇÃO DO ESTADO QUE TEM POR ESCOPO A ATUAÇÃO DA VONTADE CONCRETA DA LEI POR MEIO DA SUBSTITUIÇÃO, PELA ATIVIDADE DE ÓRGÃOS PÚBLICOS, DA ATIVIDADE DE PARTICULARES OU DE ÓRGÃOS PÚBLICOS, JÁ NO AFIRMAR A EXISTÊNCIA DA VONTADE DA LEI, JÁ NO TORNÁ-LA, PRATICAMENTE, EFETIVA.”

Percebe-se, então, que a Jurisdição é o poder, função e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo-se a justa composição da lide.

Portanto, a Jurisdição, nada mais é do que a ATIVIDADE DO JUIZ, QUANDO APLICA O DIREITO, EM PROCESSO REGULAR, MEDIANTE A PROVOCAÇÃO DE ALGUÉM QUE EXERCE O DIREITO DE AÇÃO.

Não se pode, neste passo, deixar de ressaltar as questões provocadas pela Lei 9.307 de setembro de 1996, que regula a Arbitragem, na medida em que entende com a questão conceitual de jurisdição.

O ponto nodal prende-se, em se saber até que ponto a Jurisdição é ou não mais do que poder ou função, monopólio do Estado. Isto porque, na medida em que a Lei 9307/96 fixa que o Árbitro é o juiz de fato e de direito, e que o laudo arbitral, a que a Lei chama de sentença, é título executivo judicial, e, ainda, levando-se em conta, que o Árbitro é qualquer pessoa capaz de confiança das partes, está claro que o Ordenamento Jurídico cometeu, também, ao particular o poder e a função de DIZER DO DIREITO, DA “JURISDICTIO”.

Assim, então, estaria ausente ao particular, apenas a “COERTIO”, um dos componentes da jurisdição.

No entanto, o assunto não se pacificaria, se levassem em conta certos Ordenamentos Jurídicos, em que o próprio árbitro pode praticar a “COERTIO”, quando da necessidade de medidas cautelares, que, no nosso caso, o árbitro há de requerer ao Juízo Estadual.

Assim, restará saber se é necessário rediscutir o conceito de Jurisdição, como monopólio, função do Estado, diante da Lei de Arbitragem ou não.

Como o assunto foge ao âmbito limitado deste trabalho, deixamos registrado que é necessário aprofundar a discussão, para que trabalhemos o conceito de maneira mais precisa.

3 – Características:

Ultrapassada, então, a análise conceitual do que vem a ser a JURISDIÇÃO, vale, nesse passo, ressaltar as suas características.

A jurisdição se apresenta como a atividade estatal “secundária”, “instrumental”, “declarativa ou executiva”, “desinteressada” e “provocada”.

a) É “secundária”, porque o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido primariamente exercida, de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da relação jurídica submetida à decisão.

b) É “instrumental”, porque, não tendo outro objetivo principal, senão o de dar atuação prática às regras do direito, nada mais é a Jurisdição, do que um instrumento de que o próprio direito dispõe para impor-se à obediência dos cidadãos.

c) É “declarativa ou executiva”, porque, remove a incerteza ou repara a transgressão, mediante um juízo que se presta a reafirmar e restabelecer o império do direito, quer declarando qual seja a regra do caso concreto, quer aplicando as ulteriores medidas de reparação ou de sanção previstas pelo direito.

d) É “desinteressada e provocada”, porque só poderá intervir, no caso concreto, obtendo, assim, alguma solução, na medida em que há uma provocação pelo interessado, que busca a satisfação da sua pretensão através da prestação jurisdicional, porque se não houver essa provocação, não poderá “sponte propria”, fazê-lo.

A Jurisdição tem, também, outras características, consoante se depreende da análise do seu conceito, como ainda, conforme se vê na obra “Direito Processual Civil Brasileiro”, de Vicente Greco Filho, editora Saraiva, página 167, assim, pontuando:

“É um PODER, porque atua cogentemente como manifestação da potestade do Estado e o faz definitivamente em face das partes em conflito; é uma FUNÇÃO, porque cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurídica posta em dúvida, em virtude de uma pretensão resistida; e é uma ATIVIDADE, pois consiste numa série de atos e manifestações externas de declaração do direito e de concretização de obrigações consagradas num título.”

4 – Princípios:

Não se deve perder de vista, ainda, os princípios fundamentais que informam a substância ou a essência da Jurisdição.

a) O princípio do Juiz Natural: Só pode exercer a jurisdição aquele órgão a que a Constituição atribui o poder jurisdicional. Toda origem, expressa ou implícita, do poder jurisdicional só pode emanar da Constituição de modo que não é dado ao legislador ordinário criar juízes ou Tribunais de exceção, para julgamento de certas causas, nem tampouco dar organismos judiciários estruturação diversa daquela prevista pela Carta Política.

b) A Jurisdição é IMPRORROGÁVEL – Os limites do poder jurisdicional, para cada justiça especial, e, por exclusão, da justiça comum, são os traçados pela Constituição. Não é permitido ao legislador ordinário alterá-los, nem para reduzí-los nem para ampliá-los.

c) A jurisdição é INDECLINÁVEL – O órgão constitucionalmente investido no poder de jurisdição tem a obrigação de prestar a tutela jurisdicional e não a simples faculdade. Não pode recusar-se a ela, quando legitimamente provocada, nem pode delegar a outros órgãos o seu exercício.

5 – Jurisdição Civil: Contenciosa e Voluntária:

Vale, também, que se enfoque o ponto relativo às espécies de Jurisdição, que se projetam como Jurisdição Contenciosa e a Jurisdição Voluntária.

A Jurisdição, como poder ou função estatal, é una e abrange todos os litígios que possam instaurar em torno de quaisquer assuntos de direito.

A diferença de matéria jurídica a ser manejada pelos Juizes, na composição dos litígios, conduz à necessidade prática de especialização não só dos julgadores, como também das próprias leis que regulam a atividade jurisdicional.

Daí a segmentação, a divisão, a repartição do Direito Processual Penal; do Direito Processual Civil, do Direito Processual Trabalhista, dentre outros.

O Direito Processual Civil compreende as atividades desenvolvidas pelo Estado no exercício da “jurisdição civil, contenciosa e voluntária”, na exata dicção do comando do artigo 1º do Código de Processo Civil.

Seu âmbito é delineado por exclusão, de forma que a jurisdição civil se apresenta com a característica da generalidade. Aquilo que não couber na jurisdição penal e nas jurisdições especiais será alcançado pela jurisdição civil, pouco importando que a lide verse sobre direito material público ou privado.

A jurisdição Civil, que é regulada pelo direito processual civil, compreende, segundo o artigo 1º do CPC, a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária.

5.1 – Jurisdição Contenciosa:

A jurisdição contenciosa é a jurisdição propriamente dita, isto é, aquela função que o Estado desempenha na pacificação ou composição dos litígios. Pressupõe controvérsia entre as partes (lide), a ser solucionada pelo juiz.

É, ainda, oportuno afirmar, quanto à Jurisdição Contenciosa, que é aquela que atua quando provocada pela parte considerada ter sido lesada em seus direitos, seja por ação ou omissão de um particular, ou da Administração Pública.

Assim, portanto, pondo de lado o sentido gramatical da denominação, a jurisdição contenciosa não se caracteriza por versar sobre litígios. Ela se exerce, em virtude de conflitos de interesses qualificados por uma pretensão, isto é, seus objetos são as lides a serem composta.

5.1.1 – Características da Jurisdição Contenciosa:

Vale, então, serem observados alguns pontos que caracterizam a Jurisdição Contenciosa.

a) EXISTÊNCIA DE PARTES:

Isto porque, nas lides pressupõem-se dois sujeitos, um ativo – aquele que, formulando uma pretensão tutelada pelo direito, provoca a jurisdição contra ou em relação ao sujeito passivo, a fim de que o órgão jurisdicional atue o direito objetivo, contra ou em relação a este.

Por isso o processo, que é um instrumento da jurisdição, pressupõe PARTES: a que provoca uma providência jurisdicional, o Autor, e a contra quem ou em relação a quem é solicitada tal providência, o Réu.

b) POSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO:

Isto porque, partindo da premissa que o objeto da jurisdição contenciosa é a LIDE, que é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão, ficam, então, submetidas à jurisdição ambas as partes.

Assim, se é uma delas, o Autor, que a provoca, será sempre lícito à outra, o Réu, defender-se, quer para livrar-se dessa sujeição, quer para contrariar a pretensão daquele.

Daí, então, tem-se que a contestação do Réu à pretensão do Autor será em todos os casos possíveis.

Vale, nesse passo, que se traga os ensinamentos do Professor Antunes Varela, que demonstra, precisamente, a diferença técnica de obrigação e ônus jurídico.

O Eminente Jurista esclarece, que é incorreto, sob a óptica técnica-jurídica, afirmar que o Réu tem obrigação de contestar ou de impugnar.

Isto porque, segundo o Autor, não há, no Código de Processo Civil, uma imposição ao Réu. Mas, tão somente, os efeitos decorrentes, na hipótese de não tê-la.

É oportuno, ainda, ressaltar, que consoante se depreende de suas lições, dando uma interpretação extremamente restrita ao princípio da boa-fé, assevera que “o réu não deve contestar, quando os fatos articulados pelo autor sejam verdadeiros e o pedido por ele formulado não careça de fundamento legal.”

Contudo, existe uma diferença abissal entre o que a doutrina aponta e o que a realidade demonstra.

Portanto, a correta expressão que cobre a posição do Réu e todas as situações análogas, é a de que sobre ela recai um ônus jurídico. Há, tão somente, o ônus de contestar ou de impugnar.

Não é demais, assim, trazer à colação a visão de Antunes Varela sobre ônus jurídico.

“O ônus jurídico consiste, portanto, na necessidade de observância de certo comportamento, como meio de obtenção ou de conservação de uma vantagem para o próprio – não para satisfação de um interesse de outrem.” (In Direito das Obrigações, Editora Forense, 1977, pág. 57)

Conclua-se, então, que a Jurisdição contenciosa se caracteriza pela possibilidade do contraditório, sendo certo que se deve ter atenção às colocações de Antunes Varela, quando enfoca a conduta do Réu face ao princípio da Boa-Fé.

c)AS DECISÕES PRODUZEM COISA JULGADA:

Como a finalidade da Jurisdição é assegurar a paz jurídica, ameaçada ou violada, a decisão pela qual o órgão jurisdicional compõe a lide e com que se esgota a sua função deverá consistir numa declaração irrevogável e imutável.

Caso a decisão, com que se esgota a função jurisdicional, não fosse irrevogável e imutável essa eficácia, perduraria a incerteza do direito por ela declarado e a lide poderia ressurgir a todo momento, ocasionando grande dano para as partes e, principalmente, para o ordenamento jurídico.

Isto porque, a decisão definitiva, a que resolve a lide quanto ao seu mérito, uma vez não comportando mais a interposição de qualquer recurso contra ela, produz os efeitos da coisa julgada, que é a decisão judicial tornada irrevogável e imutável, podendo apenas ser desconstituída, nos casos expressos em lei, pela via da Ação Rescisória.

Desta forma é que, uma vez esgotada a função jurisdicional, com a prolação da manifestação, resolvendo o mérito, suas decisões produzem os efeitos da coisa julgada.

5.2 – Jurisdição Voluntária ou Graciosa:

A jurisdição atua, também, quando a ordem jurídica, dada à relevância de certos direitos, considerados indisponíveis, atribui ao Poder Judiciário a função de fiscalizar determinados negócios jurídicos privados. Diz-se, então, que a Jurisdição é Voluntária ou Graciosa, tradicionalmente definida como “a fiscalização do interesse público nos negócios jurídicos privados.”

Diferentemente do que acontece na jurisdição contenciosa, porque há a lide; aqui, na jurisdição voluntária ou graciosa, NÃO HÁ LIDE NEM PARTES, mas apenas um negócio jurídico processual, envolvendo o Juiz e os INTERESSADOS.

Assim, a Jurisdição Voluntária tem como objeto, TUTELAR INTERESSES NÃO EM CONFLITO, PROTEGENDO OS RESPECTIVOS INTERESSADOS.

Portanto, na Jurisdição Voluntária, o juiz realiza apenas gestão pública em torno dos interesses privados, como ocorre, v.g., nas nomeações de tutores, nas alienações de bens de incapazes, na extinção do usufruto ou do fideicomisso, dentre outros.

A eficácia do negócio jurídico depende da intervenção pública do Magistrado.

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